Consolidación de grado personal en atención a servicios prestados mediante nombramientos temporales.
Los nombramientos temporales sirven para afrontar necesidades o circunstancias imprevistas pero siempre desde una vocación temporal limitada. En cambio una vez solucionada esa imperiosa necesidad -mediante el parche del nombramiento temporal- la convocatoria del puesto de trabajo puede caer en el olvido, encontrándonos con adscripciones temporales que superan la década de duración -o más-. Ocurre entonces que un funcionario de carrera puede desempeñar durante lustros un puesto de trabajo con un nivel de complemento de destino superior al de su puesto de origen pero sin repercusión alguna en la consolidación del grado personal.En el caso de un funcionario de carrera que desempeña mediante adscripción provisional -desde hace más un lustro- un puesto de trabajo de superior nivel al consolidado, por lo que finalmente solicita el reconocimiento del nivel del puesto efectivamente desempeñado.
Otro antecedente relevante es que dicho puesto no se ofertó en legal forma en todo este periodo.
Una vez interpuesto el recurso contencioso en la primera instancia es desestimado por contravenir la normativa de aplicación, como el caso del artículo 70.6. del Real Decreto 364/1995 -en similar sentido se pronuncian otras normas autonómicas-:
«6. Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel.
Si el puesto obtenido con carácter definitivo fuera de nivel inferior al del desempeñado en comisión y superior al del grado consolidado, el tiempo de desempeño en esta situación se computará para la consolidación del grado correspondiente al nivel del puesto obtenido.
No se computará el tiempo de desempeño en comisión de servicios cuando el puesto fuera de nivel inferior al correspondiente al grado en proceso de consolidación.
Las previsiones contenidas en este apartado serán de aplicación asimismo cuando se desempeñe un puesto en adscripción provisional en los supuestos previstos en este reglamento.»
Posteriormente el recurrente interpone recurso de apelación, que fundamenta en los siguientes motivos:
1.- Infracción de la Directiva 1999/70/CE, no siendo válida una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación de la misma, en el sentido de que no puede excluirse al empleado fijo de la Administración en una situación de provisionalidad/temporalidad fraudulenta de la posibilidad de consolidar el grado del puesto efectivamente desempeñado.
2.- Infracción de los artículos 14, 23.2 CE al producirse discriminación en una doble vertiente: a) en relación al funcionario de carrera con destino definitivo y b) discriminación inversa respecto al personal interino al que sí se le puede reconocer -STS 7 de noviembre de 2018-.
3.- Infracción de la Directiva 1999/70/CE al existir abuso en la situación de temporalidad que no es objeto de sanción.
4.- Vulneración de la jurisprudencia del TS y TJUE en atención al tratamiento que merecen los empleados públicos temporales.
La Administración se opone alegando que la normativa autonómica exige que tratemos de destino definitivo para la consolidación de grado. No pudiendo extrapolar las consecuencias y tratamiento del personal interino o del funcionario de carrera con destino definitivo porque obedecen a una realidad distinta y por ello no hay violación del principio de igualdad.
La sentencia de apelación confirma la de instancia, con referencia a fallos de la misma Sala y otros TSJ, y muy sintéticamente concluye:
1.- Solo los puestos de trabajo desempeñados y provistos mediante procedimientos que garanticen la concurrencia competitiva son el mecanismo idóneo para la consolidación de grado personal.
2.- Posteriormente añade:
«Concurre para la parte apelante demandante una evidente identidad de razón entre que la causa del trato diferencial pretenda ser el distinto sistema de acceso a la función pública, o que pretenda serlo el distinto sistema de provisión de un concreto puesto de trabajo. En ambos casos, desempeñando funciones idénticas, pretenden establecerse diferentes condiciones retributivas o de progresión en la carrera profesional, atendiendo exclusivamente a la forma en que se accedió al desempeño de tales funciones, y sin consideración a otras razones objetivas, y ello es difícilmente compatible con una jurisprudencia comunitaria. Analizada esta alegación procede su desestimación con remisión a las acertadas consideraciones de la resolución recurrida y las que hace la parte apelada en su defensa de que las diferencias únicamente radican en el modo de nombramiento realizado, es claro, por ello, que el presente supuesto no queda enmarcado en el contexto específico de trato diferente o discriminación. En efecto, tal como se razona por el Juzgador de instancia no se puede comparar las situaciones vinculadas al desempeño provisional de un puesto de trabajo, pues si bien esta vacante en ambos casos la causa y el sistema de cobertura difieren, lo que constituyen las causas objetivas que figuran en el cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco que justifican el trato diferente, sino porque a mayor abundamiento en el presente caso se pretende el reconocimiento de un derecho contra legem, lo que excluye la aplicación del principio de igualdad».
3.- Finalmente acuerda la no imposición de costas ya que:
«…Y este pronunciamiento se justifica en la evolución del criterio jurisdiccional sobre la problemática planteada, en particular, con la jurisprudencia europea que exige como razona el juzgador de instancia modificaciones legislativas para evitar posibles discriminaciones inversas entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos contrarias al principio de igualdad.»
Se reconoce por tanto el agravio comparativo -discriminación inversa- que puede darse entre el funcionario de carrera y el interino a los efectos de la consolidación de grado, siendo por ello conveniente que se operen las modificaciones normativas oportunas.
Ahora bien, este último fallo es objeto de recurso de casación, cuya admisión es resuelta por Auto TS de 3 de diciembre de 2020 que dispone:
«Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, entendemos que, de conformidad con los precedentes mencionados, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Si la denegación de la consolidación del grado personal a los funcionarios de carrera que desempeñan de forma prolongada las tareas del puesto al que están adscritos provisionalmente, sin que la Administración haya convocado la provisión definitiva del puesto que ocupa, ni de ningún otro (sea mediante libre designación o concurso), conculca el principio de no discriminación y la prohibición de evitar el uso abusivo de la temporalidad previstos en los artículos 4 y 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, contenido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
Las cuestiones jurídicas enunciadas presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por concurrir la circunstancia contenida en la letra a) del artículo 88.3 LJCA…
…Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, integrado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, así como los artículos 9.3, 14 y 23.2 de la Constitución Española,, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA»
Nos encontramos por tanto ante un interesante debate jurídico, en el que existen razones jurídicas solventes en defensa de ambas posturas, y que finalmente será resuelto por el Alto Tribunal.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
