Consolidación grado personal funcionario público en situación de servicios especiales por desempeño de puesto directivo (II).
En una anterior entrada tratamos la consolidación de grado personal en el caso de funcionarios de carrera que vienen desempeñando puestos directivos Link. La negativa por parte de la Administración autonómica gallega a reconocerla, así como la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Lugo de 29 de octubre de 2019 por la que estimaba el recurso y accedía al reconocimiento del nivel correspondiente. Dicho fallo fue apelado por la Administración y resuelto por el TSJ Galicia en la sentencia de 1 julio de 2020 que desestima íntegramente el mismo realizando una serie de puntualizaciones muy interesantes sobre este particular.
Debemos recordar que en el caso litigioso se daban los siguientes antecedentes:
1.- Tratamos de un funcionario de carrera de la Administración autonómica gallega, grupo A1, Administración especial, que tiene consolidado un nivel 28 y que a través de un procedimiento de libre designación es nombrado gerente de una empresa pública autonómica perteneciente al sector público de la CCAA.
2.- En el momento de ser nombrado Gerente su situación pasa a la de servicios especiales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167.o de la Ley 2/2015 de empleo de Galicia, la cual dispone:
«Artículo 167. Situación de servicios especiales.
El personal funcionario de carrera será declarado en situación de servicios especiales:
o) Cuando pase a desarrollar cargos directivos en las sociedades mercantiles públicas autonómicas o fundaciones del sector público autonómico, cuando dichos cargos sean designados previo acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia o por sus propios órganos de gobierno. «
3.- Transcurridos dos años de servicios ininterrumpidos en el puesto de Gerente -nivel 30-, el funcionario reclama de Función Pública el reconocimiento del referido nivel como grado consolidado, toda vez que han transcurrido más de dos años en el desempeño ininterrumpido del puesto de nivel 30 y ya tenía consolidado previamente el nivel 28.
Naturaleza directiva del puesto de gerente de empresa pública.
La primera cuestión que hubo que deslindar es la naturaleza del vínculo que unía a nuestro mandante con la Xunta de Galicia.
La Administración autonómica reclamaba de aplicación la disposición transitoria 3ª de la Ley 2/2015 que dispone «En tanto no se desarrolle reglamentariamente el régimen jurídico específico del personal directivo profesional conforme a las previsiones del capítulo II del título III, en la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia tendrán la consideración de puestos directivos las vicesecretarías generales, subdirecciones generales, secretarías territoriales y jefaturas territoriales».
La STJ Galicia desestima este primer alegato por cuanto:
«En primer lugar, la propia Xunta reconoció el carácter directivo del puesto ocupado por el demandante, ya que por la resolución de 22 de septiembre de 2015 la Dirección Xeral de Función Pública declaró al señor en la situación de servicios especiales al amparo del artículo 167.d de la Ley 2/2015, que está previsto para «Cuando sea nombrado para desempeñar puestos o cargos en organismos públicos o entidades dependientes o vinculados a las administraciones públicas que, de conformidad con lo que establezca la respectiva Administración pública, estén asimilados en su rango administrativo a altos cargos».
En segundo lugar, el anexo del Decreto 119/2012, en relación con su artículo 7, considera puesto directivo y equiparable a director general, el puesto de nivel I de las entidades instrumentales del sector público autonómico de Galicia de los grupos 1 a 4, y más específicamente, la Orden de 8 de junio de 2012, por la que se establece la clasificación inicial de las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Decreto 119/2012″.
En tercer lugar, para la delimitación del concepto de puesto directivo, no resulta aplicable al caso presente la disposición transitoria 3ª, apartado 1, de la Ley 2/2015, citado por la apelante, ya que se halla bajo el epígrafe de «Puestos directivos en la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia», de modo que quedan al margen los puestos directivos de aquellas entidades que integran el sector público autonómico de Galicia.»
Normativa de aplicación.
El siguiente punto de conflicto era determinar la normativa de aplicación.
La Administración citaba el artículo 168.2. de la Ley 2/2015 de empleo de Galicia cuando refiere:
«2. El tiempo que se permanezca en la situación de servicios especiales se computa como prestado en el puesto de origen a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de la Seguridad Social que sea de aplicación,…»
Debiendo acudir igualmente a la DT 8ª, apartados 1.c y h.
«c) El grado personal se adquiere por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o durante tres con interrupción, o bien mediante la superación de cursos de formación u otros requisitos objetivos que se establezcan reglamentariamente…
h) El tiempo de permanencia en la situación de servicios especiales será computado, a efectos de consolidación del grado personal, como prestado en el último puesto desempeñado en situación de servicio activo o en el que posteriormente se obtuviera por concurso«
Por nuestra parte entendíamos que esa normativa no resultaba de aplicación al existir normativa específica al respecto, concretamente el artículo 28.2 de la Ley 1/2017, de 8 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017, en cuyo párrafo cuarto dispone:
«El nivel de complemento de destino que se tomará como referencia para la consolidación del grado personal del personal funcionario que desempeñe puestos directivos profesionales será el que le corresponda en función del cuadro anexo a la Orden de la Consejería de Hacienda de 19 de junio de 2014, a tenor de la clasificación de la entidad y del nivel de responsabilidad del puesto directivo».
La STJ Galicia de 1 de julio de 2020 en su FD III señala:
«El artículo 168.2 no es aplicable porque prevé que el tiempo que se permanezca en la situación de servicios especiales se computa como prestado en el puesto de origen a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de la Seguridad Social que sea de aplicación, de modo que la consolidación de grado personal no está incluida.
Tampoco lo es la disposición transitoria 8ª, apartados 1.c y h, porque en su pórtico inicial establece «En tanto no se desarrolle reglamentariamente el sistema de carrera horizontal establecido en la sección 1.ª del capítulo II del título VI…», y para el personal directivo de las entidades instrumentales del sector público autonómico gallego ya existe una normativa singular que no ha sido derogada por la Ley 2/2015.
La regulación de la consolidación del grado personal del personal funcionario que desempeñe un puesto directivo de las entidades instrumentales se recoge en el artículo 28.2 de la Ley 1/2017, de 8 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017, en el que se establece, en su párrafo cuarto, que «El nivel de complemento de destino que se tomará como referencia para la consolidación del grado personal del personal funcionario que desempeñe puestos directivos profesionales será el que le corresponda en función del cuadro anexo a la Orden de la Consejería de Hacienda de 19 de junio de 2014, a tenor de la clasificación de la entidad y del nivel de responsabilidad del puesto directivo».
Esa mención remite a la regulación de dicha Orden de 19 de junio de 2014, que se complementa con la de la Orden de 8 de junio de 2012, de modo que, según el párrafo segundo del artículo 5 de la Orden de 2014 » El nivel de complemento de destino que se tomará como referencia para la consolidación del grado personal de los empleados públicos que desempeñen puestos directivos será el que les corresponda en función del cuadro anexo con base en la clasificación de la entidad y del nivel de responsabilidad del puesto directivo», y en dicho cuadro corresponde el nivel 30 de complemento de destino para los puestos nivel I de la empresas del grupo 3, entre las que se halla (art. 4 de la Orden de 8 de junio de 2012).
Esta normativa ha de tener un efecto útil, y este sólo puede ser que se permita la consolidación de grado personal a quien ha desempeñado tal puesto directivo durante dos años ininterrumpidamente, en base al artículo 18 del Decreto autonómico 93/1991, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de puestos de trabajo, promoción profesional y promoción interna, pues en otro caso desaparecería su virtualidad práctica.
Es por todo lo anterior que no puede prosperar este primer motivo de apelación.»
Falta de acción.
Ya por último la Administración negaba la posibilidad de que el funcionario interpusiera recurso antes de su reingreso al servicio activo como funcionario, momento en que sería efectiva dicha ventaja retributiva, tratando antes de una mera expectativa. En definitiva, se señalaba que aún en el caso de que procediera dicho reconocimiento únicamente podría peticionarse una vez reincorporado al servicio activo.
Respecto a este alegato señalábamos que había que buscarle encaje a la falta de acción en las causas de inadmisión del artículo 69 de la LJ, siendo el más cercano el contenido en el artículo 69.1.b, o lo que es lo mismo falta de legitimación predicable del recurrente, a lo que nos oponíamos por cuanto:
- Dicha legitimación fue reconocida en sede administrativa con lo que no procedía discutirla en vía judicial conforme reiterada jurisprudencia.
- Las ventajas para el recurrente del reconocimiento del nivel 30 de grado consolidado no se ciñen únicamente al plano retributivo, sino que supone una utilidad real y efectiva por ejemplo a los efectos de los concursos y provisiones de puestos.
La Sala desestima igualmente esta falta de acción en el FD V y señala:
«1. La falta de acción en que se funda este tercer motivo de apelación se basa en que, partiendo de que el actor se encuentra en servicios especiales, es lógico pensar que la percepción del nivel 30 lo sea al cesar en el cargo y volver al servicio activo.
Se aclara que con ello no se pretende negar la legitimación del actor, sino posponer el ejercicio de la acción al momento del reingreso al servicio activo.
2. No incardina jurídicamente la apelante esta alegación que, tal como razona el apelado, encontraría su lugar propio en la causa de inadmisión de falta de legitimación activa del apartado b) del artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por mucho que se argumente que no se pretende negar la legitimación del actor.
Y, en efecto, no cabe que la Letrada de la Xunta niegue al demandante una legitimación que la Administración admitió en todo momento en vía administrativa (sentencias del 16 Tribunal Supremo de 16 de abril de 2008, 19 de julio de 2010 y 21 de enero de 2011), pues ello implica ir en contra de sus propios actos.
Por lo demás, aunque los efectos económicos se retrasen hasta el reingreso al servicio activo, no cabe dudar del interés legítimo del recurrente, pues, al margen del interés pecuniario, puede obtener otros beneficios, como puede ser el concerniente a la participación en concursos de traslados o procesos de provisión en los que se valora el nivel consolidado (artículo 10.1.b del Decreto 93/1991), sin que nada impida que pueda solicitar la consolidación de grado una vez transcurrido el tiempo de dos años ininterrumpidos de desempeño del puesto de director gerente de la entidad instrumental, pues no existe norma alguna que exija que la reclamación se lleve a cabo cuando el reingreso al servicio activo se haya consumado.
Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
