Exclusión bolsas de trabajo y medida cautelar. Auto TSJ Andalucia 19 abril de 2018.

 

Reincorporación a bolsas de trabajo de interino excluido de proceso selectivo para el acceso a la condición de funcionario de carrera.

En una anterior entrada  Link  tratábamos posibles soluciones -por la vía de las medidas cautelares- a exclusiones de aspirantes durante la sustanciación de un proceso selectivo, centrándonos principalmente en la posibilidad de que en sede judicial se interesase la participación del aspirante preterido, condicionado todo ello al resultado del fallo judicial. Ahora comentaremos un supuesto que guarda relación, como es el apartamiento del partícipe en bolsas de trabajo para interinidades por no haber participado en el proceso de ingreso a la función pública -del que previamente fue apartado-.

Es habitual que la normativa establezca como requisito para integrarse en bolsas de trabajo el haber intervenido en el último proceso selectivo para el acceso a la condición de funcionario de carrera, cuestión que también tiene reflejo en las bases de convocatoria, que en nuestro caso señalaban:

“Será motivo de exclusión de las bolsas de trabajo no participar o no realizar al menos la primera prueba del procedimiento selectivo, incluidas todas sus partes, así como no presentar la documentación requerida para poder realizar en su totalidad cuantas actuaciones prevé dicho procedimiento, salvo los supuestos de fuerza mayor…”

El problema viene dado cuando existe controversia sobre la causa de esa primera exclusión, y que obedecía -conforme nuestro criterio- a una causa no imputable al candidato, teniendo un resultado desproporcionado al vetarle la posibilidad de seguir participando en unas bolsas de contratación a las que pertenecía desde tiempo atrás.

Nos encontramos con una doble problemática íntimamente relacionada, tratando de dos actos administrativos conexos que tienen distintas implicaciones. El primero se agota en el apartamiento del aspirante en el proceso de acceso a la función pública, y el segundo -como consecuencia «necesaria» de aquel- lo relega del listado para la cobertura de interinidades.

La cuestión que se planteaba era valorar la viabilidad de obtener una medida cautelar de carácter positivo en relación a la pertenencia a las bolsas de contratación que permitiera al aspirante formar parte de las mismas mientras se sustanciaban ambos procesos judiciales, lo que aliviaría en gran medida los perjuicios causados, evitando perder el que era su medio de vida desde hacía lustros (bolsas de trabajo). Para ello el criterio primordial -como en la adopción de cualquier otra medida cautelar- era ponderar el «periculum in mora» en relación al interés general y de terceros.

En defensa de nuestra tesis hacíamos nuestros los razonamientos de la STS de 15 de octubre de 2012, rec. 1684/2011, que confirmaba el Auto de 1 de febrero de 2011 dictado por el TSJ Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso nº 775/2010:

Dicho fallo señala como antecedente:

“PRIMERO.- El objeto del presente recurso de casación consiste en determinar si es ajustado a derecho el Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 1 de febrero de 2011 , dictado en pieza separada de medidas cautelares, que estimó el recurso de reposición interpuesto contra anterior Auto de la misma Sección, de 9 de noviembre de 2010 , en el sentido de acordar la adopción de la medida cautelar solicitada por Don Gerardo en el recurso contencioso-administrativo número 775/2010, consistente en incluir al propio recurrente en la Bolsa de Trabajo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Cuerpo de Profesores de Formación Profesional, en las condiciones que le corresponderían si hubiera sido admitido en el proceso selectivo convocado por Orden de 25 de marzo de 2010.”

Para posteriormente añadir:

“QUINTO.- Centrado en los términos expuestos el objeto de debate, procede rechazar el primer motivo de impugnación reseñado por cuanto los concretos términos utilizados en este caso no evidencian la falta de motivación que se imputa al auto impugnado; antes al contrario, en el mismo se aprecia, razonadamente, que el cambio de criterio con respecto a la anterior denegación de la medida cautelar se debe a que, en contra de lo que entendió la Sala de instancia en su primera resolución, la pretensión esgrimida no era la suspensión cautelar del acto recurrido y el consecuente derecho a participar en las pruebas selectivas de referencia, sino la adopción de una medida parcial consistente en la inclusión del solicitante en la correspondiente Bolsa de Trabajo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Dicha pretensión quedó plenamente determinada e individualizada en tal sentido, en el inicial escrito de solicitud de la medida en cuestión (folio 5 de la pieza separada).”

A continuación el FD Quinto dice:

“La motivación empleada por la Sala a quo se fundamenta en tres extremos: en primer lugar, en que la medida cautelar solicitada no prejuzga el fondo del asunto, por lo que el fumus boni iuris debe apreciarse en sus justos términos y a los solos efectos de resolver la pretensión cautelar interesada; en segundo término, en el hecho de que al Sr. Gerardo se le permitiese realizar cautelarmente la primera prueba teórica del mencionado proceso selectivo, junto con el largo tiempo que llevaba dando clases en centros públicos de la especialidad; finalmente, en la conclusión de que los intereses privados resultan ser superiores a los públicos, sin que se aprecie daño alguno a terceros.

No es posible, a tenor de lo expuesto, compartir el argumento de la Administración recurrente acerca de que el auto objeto de controversia adolezca de la debida motivación, vulnere los preceptos invocados por la recurrente o incurra en incongruencia, pues los razonamientos en él reflejados reúnen los requisitos de razonabilidad suficientes, en concordancia con la consolidada doctrina jurisprudencial -contenida, entre otras muchas, en las sentencias de esta Sala Tercera, de 10 de marzo de 2003 (recurso 7083/97 (LA LEY 12574/2003)), 7 de junio de 2005 (recurso 2775/02 (LA LEY 1607/2005)), 16 de diciembre de 2009 (recurso 2375/06 (LA LEY 247798/2009)) y 2 de junio de 2011 (recurso 2787/08 (LA LEY 83211/2011))-, conforme a la cual, los postulados constitucionales y legales de lo que debe ser una adecuada y congruente motivación judicial, a tenor de las previsiones establecidas en el artículo 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , no exigen, siempre y necesariamente, que se dé respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas, bastando con que sean objeto de específico tratamiento aquellas que resulten esenciales para comprender el sentido de la correspondiente decisión, así como las que tengan carácter fundamental y ciertamente decisivo para la pretensión en cada caso ejercitada.”

En nuestro supuesto se daban condiciones muy similares por cuanto:

1.- Al recurrente se le posibilitó el acceso -aún cautelar- a la primera prueba, aunque con  posterioridad se dejó sin efecto la medida cautelar adoptada en sede administrativa, siendo apartado definitivamente del procedimiento para el acceso a la condición de funcionario de carrera.

2.- Como consecuencia de esa exclusión fue posteriormente preterido de las bolsas de trabajo y destinos provisionales.

3.- Llevaba largo tiempo prestando servicios como docente interino en la misma especialidad, siendo éste su medio de vida.

 Finalmente el fallo del TS antes referido añadía:

“SÉPTIMO.- En el supuesto enjuiciado, tras realizar una «valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto», de acuerdo con la terminología utilizada al respecto en el artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional , procede concluir que, como se razona en el auto cuestionado, la adopción de la medida cautelar interesada tiene plena justificación a los efectos de asegurar la plena efectividad de la sentencia, atendida la finalidad legítima inherente al recurso en cuestión, y conforme a la doctrina jurisprudencial que ha quedado anteriormente referenciada.

 No cabe apreciar, por consiguiente, que la medida cautelar de que se trata sea contraria a derecho, si se tiene en cuenta que la no inclusión del Sr. Gerardo en la Bolsa de Trabajo podría reportarle efectivamente unos perjuicios de difícil o imposible reparación, singularmente como consecuencia de la imposibilidad de obtener alguna puntuación a los efectos de baremaciones futuras. Ello en concordancia con la concurrencia, en este caso, de circunstancias ciertamente significativas que, sin prejuzgar el fondo del asunto, atendidos los límites del enjuiciamiento cautelar (sentencias del TS, de 26 de octubre de 2010 -recurso 6182/09 (LA LEY 188080/2010) – y 9 de marzo de 2012 -recurso 3248/11 (LA LEY 23804/2012) -), han sido tomadas en consideración por la Sala de instancia, tales como que el citado ha estado dando clases de la especialidad de referencia en centros públicos de manera ininterrumpida durante más de veintiún años, y fue admitido ad cautelam por la Administración para realizar la primera prueba teórica del procedimiento selectivo de 2010. Asimismo, conforme a las manifestaciones de la parte, no desvirtuadas por la Administración, el interesado también resultó admitido, con idéntica titulación y en la misma disciplina, en el procedimiento selectivo de 2008, y dos de sus compañeros lo fueron en las pruebas de 2010, con dicha titulación, habiendo obtenido uno de ellos plaza como funcionario e ingresado el otro en la bolsa de trabajo anteriormente mencionada…»

El TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla resuelve la medida cautelar por Auto de 19 de abril de 2018, tras valorar las alegaciones de las partes estima la petición de la medida cautelar por cuanto:

«Ciertamente las medidas cautelares de carácter positivo tienen cabida dentro de la regulación de la tutela cautelar contenida en los arts. 129 y ss LJ, siempre con un especial cuidado en su adopción para no sustituir los Tribunales a la Administración en el ejercicio de las potestades que sólo a ella competen. Ahora bien, la adopción de toda medida cautelar, incluidas las de carácter positivo, requiere como fundamento, en todo caso, la constatación, como primer y esencial elemento, de la existencia de una pérdida de la finalidad legítima del recurso si el acto que constituye su objeto fuera llevado a efecto, y la carga de acreditar que concurre tal circunstancia corresponde al solicitante de la tutela cautelar. Hemos de tener en cuenta que estamos ante una medida cautelar que no nos permite prejuzgar el fondo del asunto de modo que el fumus debe apreciarse en sus justos términos y a los solos efectos de resolver la pretensión cautelar, puesto que en esta fase de suspensión se tiene tan solo un limitado conocimiento del objeto del proceso, de modo que lo resuelto sobre la medida no debe prejuzgar el resultado definitivo del proceso. No obstante, dado que al interesado se le permitió cautelarmente realizar la primera prueba siendo posteriormente excluido del proceso selectivo y consecuentemente queda fuera de la bolsa de trabajo, teniendo en cuenta el largo tiempo que lleva dando clases de la especialidad en centros públicos (como acredita documentalmente), podemos considerar que los intereses privados (económicos y laborales especialmente pues actualmente percibe la prestación por desempleo), tras una valoración de los intereses en conflicto, pueden ser superiores a los públicos que representa la Administración, sin que apreciemos perjuicio de terceros. De ahí que proceda acceder a la medida cautelar.»

 

Rafael Rossi Izquierdo. -Abogado-

https://www.contenciosos.com/blog/

 

 

 

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