Exclusión proceso selectivo y medida cautelar.

Medida cautelar

Exclusión de proceso selectivo y posible participación a través de la medida cautelar.

El listado de admitidos y excluidos determina los aspirantes que pueden concurrir a las sucesivas pruebas que se vayan convocando en el proceso selectivo. En un primer momento se publicará un listado provisional, frente al que cabe reclamación, y posteriormente un listados definitivo, que en el caso de mantener la exclusión del partícipe abre la puerta al recurso contencioso administrativo -acto de trámite cualificado-. El problema viene dado porque la interposición de un recurso contencioso administrativo no implica -de modo automático- que se le habilite al candidato a ser partícipe, y la sentencia puede demorarse en el tiempo más allá del plazo de finalización del propio proceso selectivo, imposibilitando su participación como uno más, aunque pueda paliarse en cierta medida a través de una ulterior retroacción.

En relación a esta cuestión ya desarrollamos una anterior entrada Link en la que se enfrentaba una doble posibilidad. Por un lado la petición de suspensión del proceso selectivo, que irrogaba evidentes perjuicios al interés general al imposibilitar la provisión de las plazas en el plazo previsto, así como del resto de aspirantes de buena fe; y por otro una medida cautelar de contenido positivo que habilitara la participación del candidato «ad cautelam», mucho más respetuosa con los intereses de todas las partes.

Sobre esta cuestión se pronuncia el reciente Auto del TSJ Galicia de 17 de junio de 2022, que comentaremos a continuación.

Antecedentes.

1.- Un candidato se ve excluido del listado de admitidos, por carecer -conforme el criterio de la Administración autonómica- de un requisito de participación. El aspirante entiende que sí ostenta dicho requisito y lo hace valer documentalmente en periodo de reclamación al listado provisional, lo que se rechaza al publicar el listado definitivo en el que se mantiene inalterable su exclusión.

2.- Presenta recurso administrativo, que es desestimado, restando escasos días para la realización del primer ejercicio, motivo por el que interpone recurso contencioso administrativo, instando medidas cautelarísimas con el objeto de permitir su participación.

En este punto debemos recordar que la petición de medida cautelar ante los tribunales de justicia de lo contencioso administrativo debiera surtir efecto en tanto la Sala no la resuelve, si bien es cierto que en la mayor parte de las ocasiones las Administraciones no atienden a dicha realidad, negándose a permitir la participación del candidato en tanto no exista una resolución judicial a su favor.

3.- La Sala resuelve en breve plazo la medida cautelarísima por Auto de 16 de junio de 2022, avalando la participación del recurrente, concediendo a la Administración plazo hasta las 11 horas del día siguiente al objeto de formular las alegaciones que considerase oportunas.

4.- En el plazo conferido la Administración presenta sus alegaciones oponiéndose a la medida cautelar por los siguientes motivos:

A.- La medida cautelar acordada no se limita a la participación en el primer ejercicio, sino a todo el proceso selectivo. Esto implica que probablemente el proceso finalizará antes del dictado de la sentencia en la instancia, con lo que sería plausible que el recurrente fuera incluido en el listado de aspirantes que superaron el proceso selectivo, y toda vez que no pueden superarlo más aspirantes que plazas, si posteriormente la sentencia le fuera desfavorable habría perjudicado a un tercer aspirante de buena fe que se habría visto injustamente preterido del listado de aspirantes seleccionados.

B.- En segundo término entiende que la retroacción del procedimiento, si fuera estimatoria la sentencia, sería una solución acorde a derecho y tuitiva con todos los intereses en juego.

Auto TSJ Galicia de 17 de junio de 2022.

En primer término, en el FD II, el Auto delimita el alcance del incidente de medidas cautelares:

«SEGUNDO.- Se insiste por este Tribunal en que, en esta fase preliminar y urgente, resulta difícil valorar los hechos que se debaten al no disponerse del necesario acceso a la totalidad de datos necesarios para evaluar adecuadamente la situación; se recalca, igualmente, que, también debe tenerse
en cuenta, como se desprende de la doctrina constitucional sobre la materia, que el incidente cautelar, entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, aun cuando pueda ser contemplada la
doctrina del denominado fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, en relación también con la valoración del perjuicio que para el interés general acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada.»

Es decir, para la resolución de la medida cautelar lo relevante es el «periculum in mora», o el riesgo de que el recurso pierda su finalidad durante la tramitación del recurso contencioso. A estos efectos no es relevante, o al menos en mucha menor medida, las posibilidades de éxito de la pretensión ejercitada en el proceso principal, ya que ello se resolverá en sentencia a la vista de la demanda, contestación y prueba practicada -en este momento se carece incluso del expediente administrativo-.

Y respecto al referido «periculum in mora», y los intereses en conflicto, en el FD III se añade:

«TERCERO.- Aplicando en su conjunto tales principios al presente caso, es procedente mantener la medida cautelar de suspensión adoptada. Y ello porque, aun siendo cierto que resultará difícil que recaiga sentencia en el asunto principal en fechas próximas, no lo es menos que la admisión del
demandante al proceso de selección y la posibilidad que se le otorga de realizar los exámenes correspondientes, no son absolutas y vienen condicionadas, en relación al resultado final, a lo que se decida definitivamente en la sentencia que recaiga en el asunto principal.»

Primera cuestión relevante, estamos ante una medida cautelar que en ningún modo resuelve, ni prejuzga el fondo del asunto. De tal modo que la desestimación del recurso contencioso apartará al recurrente definitivamente del proceso selectivo. Es más, esto ya ha ocurrido en otras ocasiones en los que un/os candidatos han superado la totalidad de las pruebas bajo la «salvaguarda» de una medida cautelar y la desestimación del recurso judicial implicó no alcanzar finalmente la meta. Se aplicaría aquí el refranero de «nadar y nadar y ahogarse a la orilla.»

Posteriormente el Auto añade:

«…Argumenta la Administración en apoyo de su postura contraria al acogimiento de la medida cautelar de suspensión que, de mantenerse esta decisión, podría darse el supuesto de que, en el tribunal que corresponda al opositor, superasen la fase de oposición más personas que plazas, entre ellas el recurrente, por lo que una eventual propuesta de aprobados que lo incluyese podría perjudicar a un tercero que quedaría fuera de la propuesta, pareciéndole más razonable denegar la medida cautelar y, en caso de recaer sentencia estimatoria en el asunto principal, retrotraer las actuaciones del proceso selectivo con carácter individual para el interesado.

No comparte tal consideración este Tribunal, cuando en los términos en que se ha acogido la medida admitiendo la participación del actor en el proceso selectivo y la consiguiente realización de los exámenes, al estar condicionada su selección y la consiguiente adjudicación de la plaza a la decisión definitiva que recoja la sentencia que en su día recaiga al resolverse sobre el fondo del asunto, no se produciría el perjuicio que la Administración señala y tampoco hay razón, en principio, para anteponer sobre el interés del recurrente, el de un tercero que pudiera verse excluido de la propuesta de aprobados, al que siempre podría dársele la oportunidad de su aprobado condicionado a la situación que de la sentencia resultase para el actor.»

Al enfrentar el potencial riesgo de que un aspirante con mejor derecho -a la luz del resultado final del proceso judicial- resultare preterido frente al derecho del recurrente a poder participar en igualdad de condiciones con el resto de aspirantes, la Sala entiende que no existe tal conflicto, o al menos no con carácter prevalente para la denegación de la medida cautelar por cuánto:

1.- Su participación es condicionada, con lo que no sería ilógico que la Administración actuara en consecuencia, en el sentido de que podría tomar en consideración esa circunstancia a los efectos de elaborar su propuesta de seleccionados.

2.- No existe tampoco razón de peso que implique dar mayor protagonismo a ese potencial riesgo de un tercer aspirante, que por otro lado tampoco tiene porque concretarse, con el perjuicio cierto de apartar al recurrente de la realización de dichas pruebas.

Pudiendo señalar igualmente que la potencial retroacción del procedimiento, para el caso de estimación del recurso judicial no es tampoco una solución óptima, en el sentido de que la única posibilidad de baremar a todos los aspirantes en régimen de igualdad, es que realicen todos la misma prueba. Si no se permite la participación, y en el futuro es necesaria la retroacción, se podrá intentar realizar un ejercicio de similar dificultad pero es evidente que nunca tendrá un nivel de complejidad tan parejo como para el caso de haber realizado la misma prueba.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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