Impugnación «indirecta» de bases de convocatoria ¿acto firme?

Bases de convocatoria

Fotografia de MabelAmber (Pixabay)

 

Impugnación de bases de convocatoria con ocasión del posterior desarrollo del procedimiento selectivo.

Las bases de convocatoria se configuran como la «ley» del proceso selectivo y vinculan a todas las partes. Para el caso de que el aspirante muestre oposición procedería la interposición de recurso administrativo / judicial frente a dicho acto. Pero lo cierto es que, en no pocas ocasiones, participan sin objeción alguna, y es posteriormente, en el momento que se les irroga el perjuicio, cuando formalizan la alegación / reclamación / recurso que proceda, discutiendo el concreto apartado de la convocatoria que les perjudica.

Si bien ya hemos tratado sobre esta cuestión en anteriores entradas, como es una cuestión que se repite de modo frecuente, creemos oportuno realizar algunos comentarios añadidos, y traer a colación algún fallo más reciente sobre el particular.

La primera cuestión que hay que ponderar es la naturaleza jurídica de las bases de convocatoria, y es que, salvo casos puntuales, como pudiera ser el desarrollado en la STS de 19 de septiembre de 2022 (rec. 937/2021), tratamos de actos administrativos plúrimos, con lo que no es viable articular el recurso indirecto frente a disposiciones de carácter general -con ocasión de la publicación de un acto de aplicación- tal como habilita el artículo 26.2. LJ, pero puede existir otra vía alternativa en casos de existencia de nulidad de pleno derecho, tal como nos recuerda la reciente STJ Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, de fecha 27 de septiembre de 2023, rec. 111/2022:

«Quinto.- Impugnabilidad de las bases la convocatoria.

Dicho lo anterior sobre la valoración efectuada por el tribunal, que se consideró conforme a las bases, ha de resolverse sobre la cuestión que suscita el demandante en relación a la posibilidad de impugnar éstas con motivo del recurso contra actos posteriores del proceso, cuando las mismas no fueron objeto de impugnación directa en el plazo legal tras su publicación.

Al efecto, frente a la consideración de la parte demandada de que la convocatoria y bases no impugnadas constituyen acto consentido y firme, alega el recurrente que es posible impugnar las bases aunque no hubieran sido objeto de recurso por el interviniente en el proceso si se considera que las mismas vulneran un derecho fundamental, que en este caso concreta en el artículo 23,2º CE, en relación con el artículo 103,3, en relación al acceso en igualdad a las funciones y cargos públicos.

En la línea que se indica por la actora, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha efectuado ya pronunciamientos considerando que ante la posible vulneración en el proceso selectivo de un derecho fundamental, el del artículo 14 con relación al 23 que consagra el derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, «es evidente que nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la ley 30/1992 – hoy artículo 47,1,a) Ley 39/15– ,y a tenor de lo dispuesto en el artículo 102.1 de la misma ley – hoy artículo 106 Ley 39/15– las Administraciones Publicas , en cualquier momento, de oficio o a petición de los interesados, declararán de oficio la nulidad de los actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo (…). Claramente se establece una acción para declarar la nulidad que no tiene plazo, como lo prueba el hecho de que pueda moderarse por los Tribunales en atención a las circunstancias que se expresan en el artículo 106 de dicha Ley , entre ellas, el tiempo transcurrido». Y añade: «En consecuencia, no puede hablarse de acto consentido y firme, porque el plazo para recurrir no ha transcurrido, al no existir».

Por tanto, se considera en esa jurisprudencia, en los casos de impugnación tardía de las bases de la convocatoria, que el aspirante, más que consentir el acto, simplemente se aquietó a la presunción de legalidad del mismo, y solo tras comprobar que el sistema de corrección empleado por el Tribunal Calificador podría vulnerar el derecho fundamental consagrado en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, decidió extender su recurso a las bases, con cuya interpretación muestra disconformidad.»

Es decir, cabe reabrir el debate sobre el contenido de unas bases de convocatoria si existe vulneración de un derecho fundamental, ya que en ese supuesto nos encontramos ante el instituto jurídico de la nulidad de pleno derecho, y no cabe alegar acto firme consentido cuando tratamos de nulidad .

La sentencia del TSJ cita posteriormente concretos fallos del Tribunal Supremo que avalan dicha tesis:

«En este sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 6-01-2012, rec. 4523/2009, recordaba que » No es una novedad pues el Tribunal Constitucional (SSTC 193/1987,93/1995 EDJ 1995/2614 ,107/2003 EDJ 2003/15664 ,87/2008EDJ 2008/131261 ) ha dicho que no es «obstáculo para plantear un recurso de amparo contra los actos de aplicación de las bases de procedimientos selectivos el no haber impugnado éstas por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos (art. 23.2 CE) se habría producido, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la del recurrente en amparo». Doctrina ésta, dice la última sentencia de las citadas, que «exime de la carga de impugnar las bases en casos determinados» aunque «en absoluto exonera de la de recurrir la resolución final». Y, sobre todo, sucede que esta Sala –que lo ha mantenido en otros supuestos semejantes ( sentencia de 11 de octubre de 2010 (casación 3731/2007) EDJ 2010/259102)– ha aplicado ese criterio en la sentencia de 18 de mayo de 2011 (casación 3013/2008) EDJ 2011/99949, pronunciándose en el mismo sentido en que lo ha hecho aquí la de instancia, a una base de igual contenido e, incluso, de igual número, 4.3.2.1., si bien en un proceso selectivo al Cuerpo de Administrativo de Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco».

Y, en esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 18-10-2022, nº 1328/2022, rec. 2145/2021, indica lo siguiente: » El recurso de casación debe ser estimado ya que, en contra de lo que mantiene la sentencia impugnada, cabe cuestionar las bases que rigen el proceso selectivo, pese a no haber sido impugnadas en su momento, cuando son objeto de aplicación si esa aplicación es susceptible de entrañar la infracción de un derecho fundamental por causa de lo previsto en ellas…»

Ahora bien, una vez señalado el camino, procede valorar si estamos realmente ante una vulneración de un derecho fundamental ya que, de no existir tal vulneración, no puede aplicarse la anterior doctrina. Y resolviendo dicha cuestión en el supuesto litigioso la Sala señala:

«Así, en concreto, se alega por el recurrente en conclusiones » La cuestión no es si los méritos aportados reúnen los requisitos que establece el baremo de las bases de la convocatoria, sino si con la valoración realizada se están discriminando unos méritos que, debidamente acreditados, no se tienen en cuenta, en contra de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Difícilmente se alcanza a comprender que un libro o el artículo de una revista se consideren mérito, y la creación de una partitura, acreditando su autoría, sin embargo, no se valore. O que tampoco se valoren los premios obtenidos como integrante de un coro. Los únicos argumentos ofrecidos por la Administración demandada al respecto, para mantener la aplicación de tales criterios, son que no se impugnaron las bases de la convocatoria, y que el tribunal hizo aplicación literal de las bases. Argumentos que, entiende esta parte, no son obstáculo para la prosperabilidad de las pretensiones que se ejercitan.

Indica la Jurisprudencia a que se hace mención en el escrito de demanda que, a pesar de no haber impugnado las bases de la convocatoria, es posible mantener su disconformidad a derecho, si la aplicación de las mismas implica la infracción de un derecho fundamental. Que es lo que ocurre en el presente caso. La aplicación de las bases que hace el tribunal de calificación, dando distinto trato a determinadas publicaciones (libros y revistas) en relación a otros méritos (que no se valoran), y excluyendo los premios obtenidos como integrante de un coro, es contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y, por tanto, incurre en vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, en relación con el art. 103.3″

Para posteriormente resolver:

«De lo anterior se infiere que el recurrente con lo que muestra disconformidad es con las bases mismas en su literalidad, considerando que la Administración debería haber dado valor al tipo de méritos que por él se aportan, y que resulta contrario al principio de igualdad valorar unos trabajos o creaciones, como pueda ser un libro o revista, y no hacerlo con otros, como es una grabación, sin haber justificado el porqué de la exclusión de estos últimos.

Se considera que, como ya se indicó en el fundamento anterior, el tenor literal de las bases en este caso es claro, y que la discrepancia que el actor refiere nada tienen que ver con su interpretación o forma de aplicación, sino con la base misma, y en concreto con la decisión misma tomada por la Administración, en ejercicio de su potestad de autoorganización, de dar valor a los efectos de los subepígrafes de que se trata a unos trabajos, creaciones u obras y no a otros.

Lo anterior implica que en este supuesto el recurrente podría, y debería, en su caso, haber recurrido las bases de la convocatoria en el plazo legal, una vez que tuvo conocimiento de las mismas, pues de ellas ya se derivaba que no se le iban a computar los méritos por él pretendidos, y de esto tuvo conocimiento desde el mismo momento que conoció la convocatoria del proceso en el que intervino sin efectuar impugnación alguna hasta que tuvo lugar la concreta valoración por el tribunal.

Es por ello que no puede estimarse su recurso, que conlleva la pretensión de variar el procedimiento mismo, sustituyendo el criterio de la Administración por el del demandante, a la hora de hacer consideración de los méritos que habrían de computarse para el acceso a las plazas de catedráticos.

En consecuencia, conforme a lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eugenio ha de ser desestimado, al no existir motivo alguno para considerar que la elección efectuada por la Administración, en uso de su potestad de autoorganización y discrecionalidad, al señalar los méritos evaluables, sea contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad.»

Y es que con independencia de la cuestión formal, cuando se discute acerca de la configuración concreta de las bases de una convocatoria entramos dentro del núcleo duro de la potestad de autoorganización de la Administración, siendo complejo que prospere el recurso, a salvo se aprecie situaciones de evidente irracionalidad / arbitrariedad.

En definitiva, a la pregunta de si las bases de convocatoria no impugnadas de modo directo en tiempo y forma pueden ser discutidas posteriormente mediante actos de aplicación, como es el caso de una baremación de méritos, la respuesta será «depende», pero siendo conscientes de que la impugnación tardía habrá que anudarla a la vulneración un derecho fundamental -generalmente 14 y 23.2. Carta Magna-.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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