Instrucción e informe en expedientes de reposición de la legalidad urbanística.

Reposición legalidad urbanística

Atribución a arquitecto de la instrucción -e informe- en expedientes de reposición de la legalidad urbanística.

En pequeños municipios, con menor dotación presupuestaria y de personal, puede  ser más complejo afrontar la tramitación de ciertos expedientes administrativos, como es el caso de la reposición de la legalidad urbanística, en el que se precisará tanto de un instructor como de la emisión de informes técnicos. La determinación de las concretas funciones de cada puesto de trabajo viene recogida en la respectiva Relación de Puestos de Trabajo -RPT-, que puede ser objeto de impugnación ante los tribunales de lo contencioso administrativo.

Antecedentes

Una entidad local procede a modificar su RPT, introduciendo una novedad en relación a la instrucción de los expedientes de reposición de la legalidad urbanística, asignando al único arquitecto municipal tanto la labor de instrucción como la de emisión de los informes técnicos que procedieran.

Durante la tramitación de la modificación  de la RPT se realizan alegaciones por el empleado público poniendo en duda la competencia de su escala de administración especial para la asunción de competencias de índole marcadamente jurídicas, así como la evidente «incompatibilidad» entre las funciones asignadas, al no poder instruir e informar un mismo expediente.

En sede administrativa dichas alegaciones son desestimadas en base a que:

«…la Corporación Local, ha decidido, dentro de sus atribuciones, que el ocupante de cada puesto de trabajo debe desempeñar. Las funciones asignadas a cada puesto, así como el número de estos, sus escalas y subescalas son apropiados a la estructura prevista. Se trata de las funciones que se le pueden exigir al trabajador que desempeñe el puesto correspondiente, y, por tanto, debe entenderse que su ejecución dependerá de la carga de trabajo y circunstancias de cada momento, en el sentido de proporcionar flexibilidad a la organización».

Finalmente se interpone recurso contencioso administrativo respecto a esta atribución funcional.

Postura recurrente.

Uno de los fundamentos que manejábamos, para combatir la atribución de la instrucción de los referidos expedientes de reposición de la legalidad urbanística, venía dado por la imposibilidad de asumir la instrucción del procedimiento administrativo e informar el mismo -funciones que en ambos casos se asignaban al arquitecto municipal-.

En este caso la facultad de autoorganización de la entidad local y sus facultades discrecionales chocaban con el principio de legalidad. En este sentido defendíamos que se infringían de modo manifiesto varios preceptos legales.

Por un lado el artículo 23.2.d de la ley 40/2015 del sector público dispone:

“Artículo 23 Abstención

  1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el apartado siguiente se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.
  2. Son motivos de abstención los siguientes:

…d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.”

Por otro el artículo 1.3.e.) del Real Decreto Legislativo 5/2015 (TREBEP) fija como uno de los principios informadores del actuar de los empleados públicos la:

“e) Objetividad, profesionalidad e imparcialidad en el servicio garantizadas con la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera”

En similar sentido se pronuncia la Ley 2/2015 de Empleo de Galicia artículo 3.1.e determinando como principios que presiden el actuar de los funcionarios los de:

“e) Objetividad, profesionalidad e imparcialidad en el servicio, garantizadas con la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera.”

La cuestión  que se planteaba por tanto era ¿Cómo puede garantizarse la objetividad e imparcialidad de un instructor que emite a su vez los  informes técnicos que precisa para la resolución del expediente? y es que lo que el instructor no puede hacer es pedirse informes a sí mismo para ilustrarse de los aspectos técnicos que haya que dilucidar en el expediente, en el sentido de configurarse como juez y parte.

Sentencia Juzgado Contencioso Administrativo nº1 de Lugo de  4 de diciembre de 2019.

La sentencia estima el recurso, y respecto a esta cuestión  señala:

«Pero en el caso examinado, con ocasión de la elaboración de la RPT, el Ayuntamiento ha decidido que esa concreta función sea desempeñada única y exclusivamente por un funcionario, motivo por el que si al Arquitecto se le atribuye ese cometido es porque se supone que se enmarca e incluye dentro de su capacidad y competencia profesional.

Y ciertamente, no puede dejar de observarse, sin necesidad incluso de acudir a otras RPTs, que la instrucción de los expedientes de reposición de legalidad urbanística o sancionadores en esta materia, no pertenece al ámbito material específico de funciones de un Arquitecto. En efecto, sus funciones han de guardar relación con su titulación y se centran en informes y/o propuestas técnicas en el ámbito de su competencia, no correspondiéndoles a los arquitectos la instrucción de los procedimientos, ya que ésta es una función estrictamente jurídica. Pero esa atribución ya no solo es disconforme a derecho sino que la irregularidad es mucho más  grave desde el momento en que el propio Arquitecto es el que debe emitir informes en esos procedimientos, dando lugar a una problemática más que previsible en atención a esa doble atribución de funciones.

El defensor del Concello, siendo consciente de esas consecuencias indeseables, intenta salvarlas acudiendo a la posibilidad de designación de otro funcionario como instructor y/o a la contratación de un arquitecto externo, o a la emisión de informes por parte del aparejador.

Desde luego, no es razonable ni desde el punto de vista  jurídico ni desde la óptica de la esperable idoneidad, eficiencia y eficacia en el desempeño de la función pública, que la Administración municipal prescinda de su Arquitecto superior en uno de los procedimientos más relevantes en materia urbanística -en que interviene el arquitecto emitiendo los informes técnicos preceptivos- por mor de la atribución de una función (instrucción de procedimientos) que perfectamente puede atribuir a otro funcionario, y en particular, a aquel que posea los conocimientos jurídicos adecuados.»

Fundamentos avalados por  la STJ Galicia de 22 de junio de 2022 que concluye:

«…no parece razonable que la concreta asignación de esta, en respuesta a razones de oportunidad y eficacia, recaiga, de forma expresa y con carácter de exclusividad, en el arquitecto municipal, pues se verían privados de su previa información técnica para dejar a salvo su imparcialidad.»

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

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