Procedimiento para la provisión de una Jefatura de Servicio mediante concurso específico y nulidad de pleno derecho. STJ Galicia 19 septiembre de 2018.
En el blog hemos tratado en varias ocasiones controversias en las que se discutía sobre el procedimiento adecuado para la cobertura de jefaturas de servicio, entendiendo excepcional el uso de la libre designación. A continuación vamos a comentar un reciente y muy interesante fallo del TSJ Galicia en el que el debate no gira sobre el sistema de selección -concurso específico- sino sobre el contenido de las bases y la aplicación de las mismas, así como la posible existencia de desviación de poder.
Antecedentes
Los antecedentes más reseñables son los siguientes:
1.- En una entidad local figura el puesto vacante de Jefe de Servicio de RRHH abierto a administración general y especial.
2.- Se aprueban las bases de convocatoria para la provisión de dicha Jefatura.
Las bases vienen a trasladar el contenido de otras bases generales preexistentes para concursos en dicha Administración.
Dichas bases no son impugnadas por ningún candidato o tercero.
3.- Finalmente resulta adjudicatario -con una importante diferencia de puntuación respecto al resto- un candidato perteneciente a la escala de Administración especial -sin relación con los RRHH-y licenciado en farmacia.
Es en el momento de la finalización del procedimiento selectivo cuando los recurrentes -concejales de la oposición- nos plantean la posibilidad de interponer recurso contencioso administrativo, el cual se prepara articulándolo principalmente en base a tres motivos:
A.- Nulidad de pleno derecho de la convocatoria, lo que permite presentar una especie de recurso «per saltum» o indirecto a través de la impugnación del nombramiento.
B.- Infracciones en la aplicación de las bases.
C.- Desviación de poder.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Ourense estima íntegramente el recurso en Sentencia de 3 de octubre de 2017, confirmada por STJ Galicia de 19 de septiembre de 2018, la cual comentaremos a continuación.
Alegaciones previas de falta de legitimación y acto firme y consentido -en relación a las bases-.
Falta de legitimación.
La entidad local defendía la falta de legitimación de los recurrentes toda vez que no habían sido partícipes en el proceso selectivo, y por tanto carecían de un interés propio en la interposición del recurso ya que en materia de personal no tiene cabida la acción pública.
Por nuestra parte veníamos defendiendo la legitimación reconocida por el TC en sentencias 173/2004 y 108/2006 derivada de su condición de representante popular, entre cuyas competencias se encuentra el derecho/deber de velar por el correcto funcionamiento de la Corporación.
La legitimación es reconocida tanto en la instancia como en la apelación, que señala:
«Por otra parte, pese a que este apelante parece poner en cuestión la legitimación de los concejales recurrentes, está admitida, expresamente para asuntos de personal del Ayuntamiento, en las sentencias 173/2004 y 108/2006 del Tribunal Constitucional.»
Inexistencia de acto firme y consentido.
La segunda cuestión que se hacía valer en los recursos de apelación -como óbice procedimental previo a valorar el fondo del asunto- trataba sobre la extemporaneidad del recurso respecto a las bases de convocatoria -que no fueron impugnadas-y por tanto estaríamos ante un acto firme y consentido.
En este punto veníamos a reproducir las consideraciones que ya desarrollamos en esta otra entrada del blog Link por cuanto en determinados casos de nulidad radical cabe enjuiciar la nulidad de las bases a través de la impugnación del ulterior nombramiento, criterio avalado por TC, TS y TSJ Galicia, citando entre otras STS 4/3/2013 (rec. 2587/2011), 25 de abril de 2012 (7091/2010) o STJ Galicia de 29 de enero de 2014 (recurso 354/2013) que señalaba:
“En relación a esta cuestión, que por motivos formales se estudia en primer lugar, porque la eventualidad de su estimación habría de excusar el examen de las restantes, resulta suficiente para despacharla lo que viene manteniendo el T.S., en base a varios pronunciamientos del T.C., sobre la posibilidad de una suerte de impugnación indirecta de las bases con ocasión de la impugnación del resultado del proceso selectivo, baste con transcribir lo declarado, por ejemplo en la St. de 4 de marzo de 2013 (LA LEY 26918/2013) recaída en el recurso de casación 2587/2011, en la que el alto Tribunal mantiene «… En primer lugar, porque esta Sala viene admitiendo que, en ocasiones, a través de los actos de aplicación, se pueda enjuiciar la posible nulidad de unas bases no impugnadas en su momento en los casos en que resulte evidente la nulidad de alguno de sus extremos o su ilegalidad y trascendencia»
El TSJ Galicia acepta esta tesis y dispone:
«Esta alegación no puede ser acogida porque la moderna jurisprudencia permite que las bases sean impugnadas con ocasión del recurso presentado frente a la decisión final del proceso selectivo cuando incurren en nulidad de pleno derecho o vulneración de derechos fundamentales.
Paradigma de esta última tendencia es la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009, en el recurso de casación 2586/2005, de la que se deduce que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de impugnar a posteriori las bases cuando se trata de un acto nulo de pleno derecho, añadiendo que conlleva el supuesto de violación de derechos fundamentales, permitiendo la impugnación en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio ilegal para quien no tiene la obligación de soportarlo, como es este el caso. Conforme a la necesidad general reconocida por el TS respecto de este último requisito, estima el Tribunal que permitir tal circunstancia supondría una conculcación de los derechos fundamentales de la recurrente, quien estaría soportando un perjuicio que no tiene el deber de arrostrar y supondría perder la plaza que por Derecho le corresponde…»
Añadiendo un matiz importante:
«En todo caso, conviene aclarar que en la sentencia apelada se está acogiendo tanto la pretensión de impugnación de las bases de la convocatoria, como la referida a la aplicación e interpretación de las bases por parte del tribunal y la existencia de desviación de poder.»
Esto es relevante ya que existían motivos impugnatorios ajenos -al menos procesalmente- a la aprobación de las bases, sobre los que procedía en todo caso un pronunciamiento.
Nulidad de pleno derecho / Bases que carecen de un contenido material relacionado con el puesto convocado.
Entrando ya en el fondo del asunto el primer motivo de impugnación se dirigía frente a las bases toda vez que no garantizaban la recta aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública (artículo 23.2.CE) -que es igualmente predicable respecto a la provisión de puestos-
En este sentido el artículo 88 de la Ley 2/2015 de empleo de Galicia (de aplicación igualmente a los funcionarios de administración local de entidades gallegas) dispone:
“Artículo 88 Principios generales
- Los puestos de trabajo reservados al personal funcionario de carrera se proveerán de forma ordinaria por el procedimiento de concurso, ordinario o específico, o de libre designación con convocatoria pública, de acuerdo con lo que figure en la relación de puestos de trabajo y con respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.»
Y más en concreto en relación a la provisión de Jefaturas de Servicio el artículo 91.3 añade:
“3. El concurso específico consiste en la valoración de los méritos y las capacidades, conocimientos o aptitudes determinados en cada convocatoria, y relacionados con el puesto de trabajo a proveer”
La cuestión es que aunque formalmente se habían aprobado unas bases específicas, éstas no eran mas que la reiteración de otras generales en las que no se apreciaba ninguna relación con el puesto ofertado, de tal modo que en muchos de sus apartados se valoraba cualquier experiencia o antigüedad con independencia del ámbito en que se prestara.
Así, se daba una situación cuando menos paradójica en el resultado final del procedimiento ya que quien nunca tuvo experiencia funcionarial en el ámbito de los RRHH, y cuya titulación era la de licenciado en farmacia, obtenía las puntuaciones más altas en los distintos apartados, sacando una ventaja muy importante sobre otros aspirantes con un perfil jurídico mucho más próximo con el puesto convocado.
Por otro lado se acompañó con la demanda inicial el listado de competencias específicas del grado de farmacia en la USC, entre las que se encuentra:
«1. Prestar consejo terapéutico en farmacoterapia y dietoterapia, así como en el ámbito nutricional y alimentario en los establecimientos en los que presten servicios.
2. Promover el uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, así como adquirir conocimientos básicos en gestión clínica, economía de la salud y uso eficiente de los recursos sanitarios.
3. Llevar a cabo las actividades de farmacia clínica y social, siguiendo el ciclo de atención farmacéutica
4. Diseñar, preparar, suministrar y dispensar medicamentos y otros productos de interés sanitario…»
Lo que obviamente ninguna relación guardaba con las funciones propias de la Jefatura de Servicio de RRHH contenida en la RPT, apreciándose una absoluta desconexión.
Realidad que es puesta de manifiesto muy gráficamente por el juzgador a quo cuando señala en el fallo de instancia:
«Del mismo modo que nadie entendería que el titular y máximo responsable de una farmacia fuese un Licenciado en Derecho, o que los puentes fuesen diseñados por Licenciados en Medicina, o que el máximo responsable de la planta de Cardiología de un hospital fuese un veterinario, resulta muy difícil, por no decir imposible, que en un puesto cuyo contenido funcional es de carácter jurídico, en el que hay que elaborar informes de esta naturales y en el que predomina la interpretación y aplicación de normas jurídicas, la persona que el tribunal considera que, de largo, conoce mejor el terreno y se ajusta mejor a las características del puesto, es el codemandado.»
Criterio avalado por la Sentencia de apelación que igualmente refiere:
«Por ello, si bien es cierto que puede ser admitido como aspirante un licenciado en Farmacia (la RPT no lo impide), resulta llamativa la adjudicación del puesto a quien posee esa licenciatura, desconectada del perfil del puesto (el examen de las competencias en el grado de farmacia, que se recogen en la sentencia apelada, son elocuentes en este sentido), frente a otros candidatos que presentan un perfil mucho más ajustado al puesto, como un licenciado en Derecho, en Dirección y Administración de Empresas o técnico de la Administración General.»
Y es que en definitiva esta elección sólo pudo darse conforme unas bases completamente desligadas del puesto ofertado y que conculcaban los principios de igualdad, mérito y capacidad contenidos tanto en la normativa básica de Función Pública como en la Carta Magna, motivo por el que efectivamente se acuerda su nulidad, sin perjuicio de otras consideraciones que se tratarán en otra entrada.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
