Liberado sindical, actuación en juicio y régimen de incompatibilidades (III).
Una de las primeras entradas del blog, allá por el año 2016, se centraba en la posibilidad de que el liberado sindical «institucional» pudiera desarrollar su actividad no solo en el ámbito interno del asesoramiento de los afiliados de un sindicato, sino también en la defensa de los intereses de los afiliados en sede judicial tal como desarrollamos en esta entrada Link. El problema surgía cuando algunas Administraciones negaban esta posibilidad -o incluso el asesoramiento jurídico previo- al funcionario liberado en aplicación de la ley de incompatibilidades, lo que a nuestro juicio no era de aplicación por no existir en puridad segunda actividad. Posteriormente en el año 2018, la compañera Esmeralda Landa Elizalde me facilitó la STSJ Navarra de 15 de marzo de 2018, que le afectaba de modo directo y estimaba en lo sustantivo su recurso de apelación, al entender que ese asesoramiento y defensa en juicio se incardina dentro del ámbito de la actividad sindical, sin necesidad de la concesión previa de la compatibilidad por parte de la Administración. Dicho fallo fue recurrido en casación, admitido a trámite, y resuelto por la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2020, que pasamos a comentar.
Antecedentes.
Los antecedentes ya los habíamos desarrollado en esta otra entrada Link , y que reiteramos a continuación para una mejor comprensión de la resolución de la casación.
1.- La Dirección General de Función Pública del Gobierno de Navarra declara incompatible el ejercicio de la abogacía en el seno del sindicato AFAPNA, toda vez que la recurrente prestaba servicios como funcionaria en el puesto de Técnico de Administración Pública -TAP- (Rama Jurídica) de esa Administración. Dicho ejercicio lo era en exclusiva para los afiliados del sindicato y su liberación lo era a jornada completa.
2.- La actividad sindical que se venía prestando para el sindicato en su vertiente jurídica era integral en el sentido de que abarcaba tanto fases preprocesales de asesoramiento como posterior actuación en juicio si el supuesto lo requería.
3.- La declaración de incompatibilidad es recurrida ante el juzgado de lo contencioso administrativo que desestima íntegramente la demanda, avalando el actuar de la Comunidad Foral, con imposición de costas. Los motivos más relevantes para la desestimación eran:
A.- La existencia de un conflicto de intereses, ya que la liberación sindical lo es a los solos efectos de la exoneración del cumplimiento de la jornada laboral ordinaria, pero el funcionario permanece en servicio activo -del mismo modo que si no existiera dicha liberación- y por tanto con plena vigencia del régimen de incompatibilidades, similar supuesto al que se daría con el ejercicio de la abogacía, máxime cuando se litigase contra la Administración a la que pertenece.
B.- La circunstancia de que el TAP fuera un puesto de grupo A y con complemento especial del 41,88%.
4.- Esta Sentencia desestimatoria es apelada ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra que dicta la Sentencia de 15 de marzo de 2008 que niega la existencia de una segunda actividad incompatible, debiendo enfocarse el debate desde la óptica de la libertad sindical y no del ejercicio libre de la abogacía. En relación a ese derecho a la libertad sindical señalaba:
«…pero puede también quedar referido a los derechos y facultades que integran ese núcleo mínimo e indisponible del derecho fundamental, articulando, más que nuevos derechos sindicales, ventajas y posibilidades complementarias, esto es, precondiciones para un ejercicio efectivo e instrumentos de acción positiva para el favorecimiento y la mayor intensidad de los derechos que integran el contenido esencial de atribución constitucional directa. Lo que significa que la libertad de las organizaciones sindicales para organizarse a través de los instrumentos de actuación que consideren más adecuados podrá venir acompañada y favorecida por cargas y obligaciones de terceros, como el empresario, dirigidas a una efectividad promocional de los derechos y facultades que forman parte del contenido esencial de la libertad sindical».
Entre las funciones del representante sindical están las de asesoramiento en materia laboral a los miembros del Sindicato y la defensa en juicio del sindicato y de sus afiliados supone la proyección en el proceso de la actividad sindical de asesoramiento ejercida en la fase preprocesal, de tal modo que la defensa letrada circunscrita al Sindicato y sus afiliados se integra en la función sindical que le compete como liberada sindical.»
Motivos en que se fundamenta el recurso de casación.
La Administración fundamenta su recurso en cuatro motivos, que de modo resumido se centran en:
1.- El liberado sindical no cambia su situación de servicio activo en relación a la Administración, que le sigue abonando sus retribuciones, incluido el complemento específico superior al 30% del sueldo base, y esta realidad no vulnera el derecho de libertad sindical.
2.- Añade que AFAPNA no ve vulnerado el contenido esencial del derecho de libertad sindical porque uno de sus liberados tenga vedada la asistencia jurídica a los afiliados antes y durante el proceso jurisdiccional. En todo caso ese servicio podría prestarse por su gabinete jurídico con otros profesionales.
No se vulnera la facultad de autoorganización sindical ni el ejercicio de la actividad sindical: negociación colectiva, huelga, planteamiento de conflictos individuales y colectivos, así como concurrencia a las elecciones sindicales.
Nada tienen que ver con estas facultades la aplicación de la normativa en materia de incompatibilidades asociada a la percepción de un complemento específico superior al 30% por la liberada de
AFAPNA.
3.- Denuncia la infracción del artículo 28.1 de la Constitución y la doctrina expresada en la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 336/2005. El motivo es que, según su criterio, de dicha doctrina no se desprende que el asesoramiento en materia laboral a los miembros del sindicato y su defensa en juicio sea una proyección de la actividad sindical.
A la liberada le está vedada la defensa en juicio al mantener la situación de servicio activo con todas las consecuencias, sin que a su juicio la sentencia del TSJ Navarra aclare porqué se soslaya esta realidad.
Defiende que ningún perjuicio se le irroga a la liberada sindical que goza de la jornada completa para dedicarla a otras labores sindicales sin merma de sus retribuciones.
4.- Se alega infringido el artículo 16.4 de la Ley 53/1984, al entender que si la Sra. Landa Elizalde está en activo no debe existir diferencia alguna con su situación originaria. Por otro lado, al firmar el contrato administrativo, aceptó el régimen de incompatibilidades.
No existe motivo, razón, ni jurisprudencia que avale la inaplicación del artículo 16.4 de la Ley 53/1984 al liberado sindical, manteniendo su vigencia las normas de incompatibilidad general con el fin de impedir que se comprometa el buen hacer de la Administración y de sus empleados públicos.
STS 4 de noviembre de 2020.
El TS desestima el recurso de casación, confirmando íntegramente la STJ de Navarra y acogiendo los argumentos jurídicos de la parte recurrida en casación.
1.- En primer término delimita claramente el alcance de la respuesta dada en casación, que nada tiene que ver con el ejercicio privado de la abogacía ni con un asesoramiento dado en asuntos en los que haya participado previamente el empleado público. De igual modo se destaca que no se ha percibido retribución alguna por estos servicios. Se trata en definitiva del asesoramiento dado en el ámbito de la función sindical a afiliados en materias laborales o sindicales. Esta liberación alcanza la totalidad de su jornada laboral y por ello no hay conflicto de intereses entre su actuación como liberada sindical y la Administración a la que pertenece.
El debate jurídico se centra en la aplicabilidad del artículo 16.4. de la Ley 53/1984, precepto básico. Y para ello es preciso acudir a una interpretación teleológica de la norma en cuanto al significado y alcance de la actividad privada en relación a la acción sindical y el asesoramiento jurídico desempeñado por los liberados sindicales.
2.- Sobre las incompatibilidades y tras acudir a la exposición de motivos de la Ley 53/1984 reconoce que la incompatibilidad es la regla y la compatibilidad la excepción (artículo 1.1) y requerirá de autorización (artículo 3.1), y por ello el artículo 16.4, dispone:
«4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad».
Dos son los elementos que contempla el precepto, la cuantía del complemento específico y el concepto de segunda actividad.
3.- Respeto al ámbito de la segunda actividad y la acción sindical a través de los liberados sindicales, tras citar el artículo 28.1 de la Carta Magna, se centra en la LO 11/1985 de libertad sindical, con especial mención al derecho a la actividad sindical recogido en el artículo 2.1.d), y posterior desarrollo de parte de su articulado, para luego añadir:
«…La actividad o acción sindical es, naturalmente, la que se dirige a la promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores y se manifiesta el ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y las Leyes. Ya hemos visto que la sentencia y las partes nos han recordado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que distingue entre el contenido esencial de la libertad sindical y su contenido adicional, de manera que no es preciso volver sobre ello. Sí importa decir que los diversos componentes esenciales o adicionales de la libertad sindical se proyectan sobre su actividad y que no hay en el ordenamiento jurídico una relación tasada, un numerus clausus, de cometidos sindicales. El artículo 2.2 d) de la Ley Orgánica 11/1985 lo deja claro cuando dice que:
«El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes».
Ese “en todo caso”, pone de manifiesto que hay más formas de actividad sindical y entre ellas se encuentra, sin duda, la de asesorar jurídicamente al propio sindicato y a sus afiliados en las cuestiones que afectan a la actuación de aquél y a los derechos y deberes derivados de la relación de servicio del empleo público. Es, en efecto, una forma de contribuir a la promoción de los intereses de los empleados públicos y que ampara el artículo 7 de la Constitución y así viene a reconocerlo la Administración foral cuando admite que los sindicatos pueden prestar ese asesoramiento.
Y como conclusión afirma:
«Con los elementos anteriores podemos establecer ya la conclusión que nos permite decidir este litigio. La Sra. Landa Elizalde dedica la totalidad de su jornada a la actividad sindical. Esa actividad consiste en el asesoramiento jurídico, tanto extraprocesal como procesal, a AFAPNA y a sus afiliados. Es una actividad que no realiza en provecho propio mediante una remuneración satisfecha por los asesorados o por el sindicato, ni se extiende a cuestiones ajenas a las propiamente laborales y sindicales, ni a sujetos distintos de AFAPNA y de sus miembros en esas exclusivas materias. No es, pues, la actividad privada que contempla el artículo 16.4 de la Ley 53/1984. Es, por el contrario, una actividad que, en sí misma, no está vedada al sindicato ni prohibida su realización por empleados públicos que no perciban el complemento específico igual o superior al 30% del sueldo base.
No es, en efecto, la desarrollada por la Sra. Landa Elizalde, la prevista por ese precepto porque no implica beneficio particular para quien la realiza y, además, no entra en conflicto con los intereses públicos que fundamentan las incompatibilidades. Es cierto que el asesoramiento jurídico, normalmente, se dirigirá a la defensa del sindicato o de sus afiliados frente a la Administración, pero la función de los sindicatos es defender a los trabajadores normalmente frente al empleador y aquí lo es la Administración. Tampoco sufre la eficacia de la actuación administrativa vinculada al puesto de trabajo de la Sra. Landa Elizalde porque, en tanto liberada, no lleva a cabo las funciones propias del mismo sino que está dedicada exclusivamente a la actividad o acción sindical.
No sufren, en definitiva, la objetividad que ha de caracterizar el proceder del empleado público, ni su imparcialidad e independencia porque van referidas a su actuación administrativa y en este caso no hay ninguna.
Ciertamente, tiene vedado actuar en los asuntos en que haya podido intervenir como empleada pública antes de ser liberada sindical, pero no se ha dicho que esto haya sucedido ni que haya infringido alguno de los deberes que impone el Estatuto Básico del Empleado Público a los representantes sindicales.
En estas condiciones, recordando, además, la relevancia constitucional de la acción sindical, no cabe considerar incompatible una actuación como la de la Sra. Landa Elizalde ni, por tanto, imputar a la sentencia de apelación las infracciones que le ha atribuido el escrito de interposición. La asignación a su puesto de trabajo de un complemento específico equivalente al 41,88% del sueldo base no significa otra cosa que así se han valorado sus características específicas y la dificultad que implica su desempeño pero nada más y sucede que la Sra. Landa Elizalde lo desempeña realizando la actividad sindical de asesoramiento jurídico descrita, la cual, como se ha visto, no es una segunda actividad suya sino la única que ha cambiado de naturaleza por su condición de liberada sindical, la cual, además, no le priva del derecho a percibir los complementos retributivos asignados a su puesto de trabajo [sentencias del Tribunal Constitucional n.º 92/2005, 326/2005, 151/2006, 200/2007, 100/2014, 148/2015, ni a conservar su situación administrativa [sentencia del Tribunal Constitucional n.º 336/2005], a obtener una nueva [sentencia del Tribunal Constitucional n.º 144/2006], a que se le reconozca como experiencia profesional el periodo en que fue liberado a tiempo completo [sentencias del Tribunal Constitucional n.º 90/2008, 137/2008 y 179/2008].
Por tanto, el recurso de casación ha de ser desestimado.»
En definitiva, la clave está en reconocer que ese asesoramiento y defensa en juicio de un afiliado no puede catalogarse como segunda actividad a la luz de la ley de incompatibilidades , porque en realidad estamos ante una actividad que se configura como propia de la acción sindical, aclarando igualmente que las retribuciones que le son debidas serán las mismas del puesto de origen -sin detracción alguna de su complemento específico-.
Finalmente la sentencia da respuesta en su fundamento quinto a la cuestión planteada en el Auto de admisión señalando:
«A la vista de cuando se ha razonado hasta aquí, hemos de responder a la cuestión planteada por el auto de admisión diciendo que, en las concretas condiciones que se han señalado, al personal al servicio de la Administración Pública liberado sindical a jornada completa que presta servicios en desarrollo de su actividad sindical no le resulta aplicable el artículo 16.4 de la Ley 53/1994, 26 de diciembre, Incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas, cuando, sin percibir remuneración de éstos, desempeña labores de asesoramiento jurídico al sindicato y sus afiliados.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
