Promoción interna
Límites a la promoción interna en caso de colisión con el sistema de acceso libre y posible vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad.
La promoción interna se configura como un derecho individual de los funcionarios públicos recogido expresamente en el artículo 14.c del Real Decreto Legislativo 5/2015 (TREBEP). Ahora bien, dicho derecho no es absoluto -como ningún otro- y hay que ponerlo en relación con otros principios como el de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública (art. 23.2. CE), siendo relativamente común que surjan disputas en el reparto de las plazas ofertadas en las respectivas OPEs, especialmente cuando en el momento de la negociación los actores que representan a los funcionarios vienen a defender con mucha mayor intensidad sus intereses.
El problema surge cuando hay que enfrentar la realidad en el sentido de que el número de plazas a ofertar es finito -especialmente en tiempos de recortes presupuestarios- y lo que acreciente un turno disminuirá necesariamente al resto. La controversia más común que se plantea es doble ¿existe un número máximo de plazas a ofertar por promoción interna si la norma de aplicación no establece un máximo?; y en segundo término ¿caso de existir esa limitación se aplica en relación a cada cuerpo y escala o nos referimos a números totales?, o incluso yendo un poco más allá ¿se puede compensar el déficit puntual de acceso libre en alguna escala con otras OPEs pasadas o futuras?
Normativa de aplicación.
El 14.1.c TREBEP dispone:
«Artículo 14. Derechos individuales.
Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:
c) A la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación»
En cuanto al concepto de la promoción interna vertical, el artículo 16.3.c del mismo texto legal señala:
«c) Promoción interna vertical, que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.«
Respecto a su desarrollo el artículo 18 añade:
«Artículo 18. Promoción interna de los funcionarios de carrera.
1. La promoción interna se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como los contemplados en el artículo 55.2 de este Estatuto.
2. Los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo y superar las correspondientes pruebas selectivas.
3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto articularán los sistemas para realizar la promoción interna, así como también podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo.
Asimismo las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo….»
El TREBEP fija las bases de la promoción interna de los funcionarios de carrera pero el desarrollo último descansa en las respectivas leyes de función pública. Acudamos por ejemplo a la Ley 2/2015 de empleo de Galicia, que en lo que nos interesa señala:
«Artículo 80. Promoción interna vertical del personal funcionario de carrera.
1. En las convocatorias de pruebas selectivas para el acceso a la función pública, un mínimo de un veinticinco por ciento de las plazas convocadas se reservará para personal funcionario perteneciente a cuerpos o escalas del subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, inmediatamente inferior que reúna los siguientes requisitos…»
Regulación que no da respuesta a las preguntas planteadas al no determinar expresamente un límite máximo y no establecer el ámbito respecto del que opera el porcentaje, en el sentido de que si engloba el total o se aplica en relación a cada cuerpo o escala ofertada.
Singularidad de los entes locales.
Una primera observación viene dada en el caso de las entidades locales, ya que aunque la norma autonómica no fija límite máximo si acudimos al Real Decreto Legislativo 781/1986 por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local podemos confirmar como su contenido difiere y así el artículo 169.2 dispone:
«a) El ingreso en la Subescala Técnica se hará por oposición libre y se precisará estar en posesión del título de Licenciado en Derecho, en Ciencias Políticas, Económicas o Empresariales, Intendente Mercantil o Actuario.
No obstante, se reservarán para promoción interna el 25 por 100 de los puestos de trabajo para Administrativos de la propia Corporación que posean la titulación indicada, cuenten, como mínimo, con cinco años de servicios en la Subescala de procedencia y superen las pruebas selectivas correspondientes.
b) El ingreso en la Subescala Administrativa se hará por oposición libre, y se precisará estar en posesión del título de Bachiller, Formación Profesional de segundo grado, o equivalente.
No obstante, se reservarán para promoción interna el 50 por 100 de los puestos de trabajo existentes para los pertenecientes a la Subescala de Auxiliares de Administración General que posean la titulación indicada, y cuenten con cinco años de servicios en la SubescaIa.»
Puede observarse como esta norma de aplicación directa al ámbito local establece límites concretos al cupo de reserva a la promoción interna, 25% para la Subescala Técnica y 50% Subescala Administrativa. Norma cuya aplicación ha sido avalada entre otras por STS 30 de abril de 2008:
«Conclusión que tampoco han de decaer por las alegaciones que el recurrente hace sobre que en los arts. 55 y 59, de la Ley Vasca sobre Funcionarios de la Comunidad Autónoma no establecen previsiones sobre reservas de plazas para la promoción interna, dado el carácter básico del art. 169.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , en el aspecto ahora de aplicación y la referencia que en el art. 10 punto 4 del Estatuto Vasco se hace acerca de que las competencias que se asumen por la Comunidad Autónoma Vasca lo son sin perjuicio de lo establecido en el art. 149.1.18 de la Constitución Española, y, que, como es sabido este precepto constitucional atribuye al Estado la competencia exclusiva para fijar las bases del régimen estatutario de sus funcionarios, garantizando a los Administrados un tratamiento común ante todas las Administraciones Públicas. Y porque en cualquier caso la interpretación de las leyes autonómicas quedan en manos de los Tribunales Superiores de Justicia, según se infiere del art. 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción, de modo que debe definitivamente estarse a lo que sobre este particular se dijo por el Tribunal Superior de Justicia del país Vasco, que se ocupó del tema»
STS 25 enero de 2006
Pero volviendo a supuestos en los que no exista regulación concreta respecto al límite máximo creemos muy interesante traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2006, que entra a conocer de la cuestión, y dispone:
“CUARTO.- Excluida, por tanto, la vigencia del artículo 134-1 del Real Decreto Legislativo en la fecha en que fue convocado el concurso-oposición y estando en vigor el artículo 22-1 de la Ley 30/84, modificado por la Ley 23/88, examinaremos a la luz de éste la legalidad de la convocatoria.
Sometido constitucionalmente el acceso a la función pública a los principios de igualdad y a los de mérito y capacidad (artículos 23-2 y 103-3 de la Constitución) la Ley mencionada ha consagrado el criterio general de que las Administraciones Públicas seleccionen a su personal a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre (artículo 19-1), pero al mismo tiempo ha ordenado que aquéllas faciliten la promoción interna, ahora sin límite legal expreso alguno, lo que llevado a su extrema consecuencia podría originar que se cerrara el acceso libre a los Cuerpos o Escalas con exigencia de titulación superior a la del certificado de escolaridad, porque todas las vacantes de aquéllas se reservasen a promoción interna, de modo que la total selección de funcionarios públicos tuviese siempre su origen en los Cuerpos o Escalas del grupo inferior, con independencia de que después, para ser promovido, sea necesario poseer la titulación exigida para integrarse en el grupo superior. Esta situación haría que el criterio legal del acceso libre quedase tan evidentemente restringido, que sin duda acabaría lesionando los principios constitucionales de mérito y capacidad. Es por eso que la eventual contradicción que podría originarse entre los artículos 19-1 y 22-1 de la Ley 30/84 debamos eliminarla mediante una racional interpretación de ambos preceptos y a la luz de los principios constitucionales. En este sentido es de notar que el criterio fundamental sobre el que se monta el sistema legal de selección del personal de las Administraciones Públicas es el de las pruebas libres, siendo éste además, el que mejor extiende, en razón de su propia amplitud subjetiva, los citados principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Esto no excluye, sin embargo, que los mismos no se respeten en los casos de promoción interna, aun cuando ésta, por propia definición, alcance a menos sujetos. Por eso en la Ley este sistema aparece como un simple mandato dirigido a «facilitarla», nunca a sustituir plenamente a las formas ordinarias y obligadas de acceso, que son las libres. En este sentido, aunque se haya prescindido de fijar un expreso límite numérico a las vacantes susceptibles de ser reservadas a promoción interna en cada convocatoria, sin embargo la interpretación sistemática de la Ley impone que no se desconozca en absoluto el principio general de las pruebas libres de acceso, de modo que en el conjunto de las convocatorias para determinadas Escalas y Cuerpos aparezcan suficientes plazas excluidas de la promoción interna como para que pueda aceptarse que aquel principio legal ha sido debidamente respetado.
Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta indudable que para su debido cumplimiento al menos una de las plazas debió ser convocada en acceso libre, sin que quepa argumentar que las plazas de Administrativo en el Ayuntamiento eran cuatro, porque lo determinante para decir si se han acatado los principios indicados es el contenido de las convocatorias simultáneas para cada Cuerpo o Escala, no las realizadas con anterioridad o la eventualidad de otras que pueden tener lugar en el futuro. (…)».”
Sentencia que podemos sintetizar en los siguientes puntos:
1.- La promoción interna es un mecanismo válido que la Administración debe facilitar, pero sin que en ningún caso sustituya, desplace o perjudique el acceso libre, que es el sistema ordinario de acceso a la función pública, so pena de conculcar el derecho fundamental de igualdad, mérito y capacidad que impregna el ámbito de la función pública -y con mayor rigor en su vertiente de acceso-.
2.- La inexistencia de limitación en la norma no implica que esta no exista, ya que es consustancial al artículo 23.2. CE, debiendo aplicar criterios de razonabilidad, ya que de otro modo se correría el riesgo de cerrar a múltiples cuerpos y escalas el acceso libre –principalmente grupos y escalas superiores- facilitando únicamente el acceso libre a los grupos más bajos.
3.- Por último debe garantizarse el acceso libre desde una doble vertiente:
A.- Debe existir acceso libre en la convocatoria en relación a cada Cuerpo o Escala, no siendo lícito “reservar” el acceso libre sólo a determinados grupos / escalas eliminándolas de otros.
B.- El cómputo a estos efectos habrá de realizarse en relación a cada oferta sin que proceda “compensar” con actuaciones pasadas o expectativas de futuro.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
