Demora en comparecer a llamamiento en prueba selectiva y exclusión. Sentencia TSJ Galicia 14 mayo 2014.
En una anterior entrada tratábamos los efectos y alcance de una presunta llegada tardía a un llamamiento para la provisión de un puesto de funcionario interino, caso en el que la demora no superó el minuto y conllevó la exclusión y penalización del candidato (Link). En esta ocasión expondremos una problemática que guarda cierta relación en la que un aspirante llega unos minutos tarde a la tercera prueba selectiva de un procedimiento para la adquisición de la condición de funcionario de carrera y, tras admitir inicialmente el tribunal de selección su participación, finalmente se le tiene por decaído en su derecho.
Antecedentes de hecho.
Los antecedentes más destacables enjuiciados en la litis son los siguientes:
1.- Todos los candidatos son convocados mediante publicación en el tablón oficial para la realización del tercer ejercicio para un día y hora determinado, fijándose a tal efecto las 10:30 horas para la comparecencia en un edificio público concreto.
2.- El recurrente llega a las 10:26 la entrada del inmueble que está compuesto de tres plantas (baja y dos alturas) con decenas de aulas disponibles.
3.- Al desconocer la ubicación concreta del lugar de realización del ejercicio comienza a recorrer las instalaciones. En un punto localiza a un empleado público de la Administración convocante -que no guarda relación con el tribunal de selección ni el propio procedimiento selectivo- que le indica que hace escasos minutos un grupo de gente -aparentemente resto de opositores- habían subido las escaleras acompañados de un miembro del tribunal.
4.- En ese momento se dirige con la máxima premura a la última planta localizando el lugar de realización del ejercicio, si bien en ese momento la puerta ya estaba cerrada siendo aproximadamente las 10:38- 10:40 horas.
5.- Llama a la puerta donde en primera instancia se le señala que ya se ha procedido al llamamiento no habiendo comparecido en forma, a lo que el aspirante replica lo acontecido anteriormente y las dificultades para reconocer el aula concreta -así como que el examen no había comenzado-. Tras las explicaciones ofrecidas. y sin queja formulada por el resto de aspirantes se le permite la realización del ejercicio.
6.- Finalmente al publicarse las puntuaciones de este tercer ejercicio el aspirante figura como excluido y decaído en su derecho por su llegada extemporánea. Hay que destacar que al estar garantizado el anonimato en el desarrollo de las pruebas únicamente fue posible conocer la autoría de cada examen después de su corrección, resultando que el aspirante excluido tenía una nota suficiente para aprobar el ejercicio y superar el proceso selectivo en su conjunto.
Estos hechos, en lo esencial, no fueron discutidos por las partes sino su interpretación jurídica, pudiendo señalar que la hora de llegada venía avalada por testifical (persona que lo acercó en su vehículo), el trasiego por las dependencia en búsqueda del aula -así como la cercanía temporal con el paso de los otros aspirantes- por la testifical del empleado público, el entramado complejo del centro por planos y fotografías obrantes en la web del inmueble público, y lo acontecido posteriormente -antes y después de la celebración del ejercicio- en el propio expediente administrativo.
Fundamentos Jurídicos.
Llegados a este punto los argumentos jurídicos que manejamos en la demanda para la estimación del recurso descansaban muy sintéticamente en dos alegatos:
1.- 3.1. Ley 30/1992 (entonces vigente)
En primer término defendíamos que la circunstancia de que los otros aspirantes llegaran sin problema no implicaba «per se» que la llegada del recurrente fuera improcedente, ya que la convocatoria lo era a las 10:30 en un edificio, y no en un aula concreta del mismo, lo que se había cumplido, y la comparecencia tardía en lugar concreto de realización del examen lo fue por la falta de indicaciones y la necesidad de comprobar distintas ubicaciones, habiendo sido las anteriores pruebas selectivas en lugares distintos.
Asimismo una interpretación conjunta del artículo 103 de la Constitución y 3.1. de la Ley 30/1992, en el sentido de que las administraciones públicas sirven con objetividad a los intereses generales y actúan con sometimiento a los principios de transparencia y buena fe, debía facilitar la interpretación más racional para el administrado y al ejercicio fundamental contenido en el artículo 23.2. CE, sin descargar sobre el aspirante toda la responsabilidad de una problemática que se arrastra de la citación original.
A mayores se esgrimía distinta jurisprudencia sobre el principio de proporcionalidad.
2.- El acto propio de la Administración consistente en permitir la realización del ejercicio, sin que procediera posteriormente volver contra sus propios actos mediante la exclusión.
Se razonaba que son actos favorables o declarativos de derecho aquellos actos administrativos que favorecen la situación o posición jurídica del interesado, reconociendo un derecho, estimando una pretensión administrativa o, en general, produciendo un efecto positivo en la esfera jurídica del administrado, como era el caso que nos ocupa, toda vez que se había permitido la realización del ejercicio. La anulación de este acto implicaba que sólo podría dejarse sin efecto mediante la previa declaración de lesividad o revisión de oficio que no habían operado, citando entre otras STS 30 de Junio de 2008, cuando dispone:
“Es decir, nos hallamos ante un acto declarativo de derechos, vinculante para la Administración recurrente hasta que, por motivos de legalidad o de conveniencia para el interés público, utilice cualquiera de los mecanismos jurídicos que permite el Título VII, Capítulo Primero de la Ley 30/1992, de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para obtener la revisión de los actos en vía administrativa, pues, mientras ello, no se produzca queda vinculado por sus propios actos: «venire contra factum propium non valet».
Sentencia instancia y apelación.
La sentencia de instancia estima íntegramente el recurso, y señala:
«…la cuestión a debate debe ser examinada desde la constatación de tres datos fundamentales: por un lado, que el Tribunal admitió que el recurrente, pese a su retraso, realizara el tercer ejercicio de las pruebas selectivas; por otro que cuando al recurrente se le consintió la realización de dicha prueba ésta no había comenzado pues se estaba en el preámbulo explicativo de lo que consistiría aquella y, por último, que los demás aspirantes no se opusieron a que el recurrente realizara el ejercicio…»
Posteriormente se va descartando la aplicación de distinta jurisprudencia alegada de adverso y se señala:
«Más bien, el supuesto que ahora se enjuicia pudiera tener un cierto parangón con el contemplado en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 24-5-2013 (recurso 140/2009)… en el cual un aspirante no se presentó a la puerta de control de accesos del edificio que según el llamamiento de 28-1-2008 era el lugar se que se citó a los opositores para la realización del segundo ejercicio el día 6-2-2008 a las 8,30 horas, acudiendo la opositora directamente al Instituto de Seguridad y Salud Laboral donde se encontraba el resto del Tribunal y al cual acudieron posteriormente los demás opositores acompañados de dos miembros del Tribunal y, desde allí, todos juntos al lugar de realización del segundo ejercicio, el cual también le fue calificado a la aspirante que en un principio no acudió al lugar señalado en el llamamiento.»
Igualmente se reconoce que la convocatoria no era del todo completa al no indicar planta y aula creando cierta confusión, pero hace especial hincapié en el segundo fundamento de la demanda al señalar:
«Dicho lo que antecede, mantenemos el criterio de que el recurrente, al ser admitido a la realización del tercer examen, no puede ser excluido con posterioridad sin violentar la doctrina de los actos propios, pues, en definitiva, se está en presencia de un acto favorable al interesado que no puede ser destruido sin acudir al procedimiento legalmente establecido para ello. Es más, la práctica realización del examen lleva aparejado, como consecuencia necesaria y como se anticipó, el que sea calificado, debiéndose significar al respecto como sostiene la STS de 11-4-1994 que «la calificación de un ejercicio de una oposición constituye un acto de trámite del procedimiento selectivo que no crea un derecho subjetivo a obtener la plaza, sino una expectativa de seguir participando en la prueba pero condicionada a la superación de los siguientes ejercicios.»
Dicho fallo es recurrido en apelación ante el TSJ de Galicia que es resuelto por STJ Galicia 14 de mayo de 2014 que dispone:
«…Cierto es que tal inconveniencia podría resultar insuficiente para justificar el éxito de la pretensión del demandante, pues quien está convocado para un examen debe tener la precaución y diligencia de acudir al lugar con antelación suficiente para evitar estos y otros imprevistos; pero no lo es menos que, en el presente caso, concurren otras circunstancias que sí avalan el triunfo de la demanda interpuesta. Nos estamos refiriendo al hecho relevante de que el actor fue admitido por el Tribunal calificador al examen pese a la demora en su presentación respecto del llamamiento efectuado y que tal admisión se hizo sin cortapisas, sin sujeción a condición alguna y sin advertirle de las desfavorables consecuencias que, con arreglo a las bases de la convocatoria, podrían afectarle, permitiéndole realizar el ejercicio en idénticas condiciones que el resto de aspirantes, sin que por ningún de estos se mostrase objeción alguna. Es decir, se desenvolvió, en todo momento, al amparo de los principios de buena fe y confianza legítima que deben inspirar la actuación de las Administraciones públicas, conforme al artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuya construcción reclama como fundamento a la protección de la confianza que la actuación administrativa debe, legítimamente, generar en los administrados, esencialmente en el sentido de la expectativa razonable de que aquella se produzca en el futuro en la forma que determinados signos externos, objetivos e inequívocos, permiten anticipar.
Por consiguiente, esta Sala coincide con el Juzgador de instancia en que la irregularidad evidente del retraso en la comparecencia, motivado en parte por otra no menos irregular convocatoria, carente de la necesaria y preceptiva identificación clara y concisa del lugar de reunión no puede producir un efecto tan desmedido, desproporcionado y desfavorable para el actor como la Administración entiende, máxime cuando el propio Tribunal calificador lo admitió al examen sin limitación de ningún tipo, cuando se le permitió realizar el ejercicio en igualdad de condiciones que los demás aspirantes y cuando ninguno de estos formuló objeción alguna. Mantener lo contrario, como hace la Administración accionada, es ir en contra de los actos propios y no alcanza a comprender esta Sala que beneficio o ventaja pudo obtener el actor de estas circunstancias en detrimento de sus contrincantes en el proceso de selección. Muy al contrario, tal situación, solo podría haberle generado mayor nerviosismo. De ahí que no quepa apreciar vulneración del principio de igualdad en el acceso a la función pública.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
