Sobre la exigencia de hospitalización para la concesión del permiso por cuidado de hijo menor regulado en el artículo 49.e) TREBEP.
Hace ya algún tiempo escribimos una entrada sobre esta problemática Link. A pesar del tiempo transcurrido no contamos con un desarrollo reglamentario de la previsión contenida en el artículo 49.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015 (TREBEP), en el que se regula el permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave. Dicho permiso garantiza una reducción mínima de la mitad de la jornada laboral sin pérdida retributiva para el funcionario, siempre que se cumpla con una serie de requisitos que han dado lugar a pronunciamientos dispares.
En primer lugar procede transcribir el primer párrafo del referido precepto:
«En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:
e) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años»
Puede observarse como el precepto hace expresa mención al término «hospitalización» e igualmente «tratamiento continuado» del menor aquejado de cáncer y otras enfermedades graves. La cuestión es que desgraciadamente muchas veces los cuidados siguen siendo precisos con posterioridad al alta hospitalaria, con un elemento añadido como es la escolarización del menor que genera igualmente controversia sobre si rompe con el requisito del tratamiento continuado, al no existir un cuidado directo y constante del progenitor durante ese periodo lectivo.
Antecedentes.
La STJ Castilla La Mancha, Sección 2ª, (rec. 258/2016) estima el recurso de apelación interpuesto por una funcionaria frente a la sentencia de instancia que desestimaba el reconocimiento del referido permiso, al entender que no se había acreditado un cuidado directo, continuo, permanente. Tratamos de una menor que asistía regularmente a un centro educativo que es diagnosticada con Diabetes Tipo I, y que debía practicar dos controles diarios de azúcar en periodo lectivo (10:30 y 13:30 horas) y seguir las pautas marcadas por el equipo médico. La Administración y el juzgador a quo consideraron que dicha situación no era equiparable a los cuidados precisos en una situación de hospitalación por enfermedad grave ni precisaban de un cuidado continuo.
La sentencia de apelación en cambio sí entiende cumplidos los requisitos del artículo 49.e) por encontrarse la madre en dichos periodos en situación de alerta constante caso de tener que aplicar un protocolo distinto al habitual, y por tener que realizar ella misma los controles de glucosa ante la inexistencia de personal sanitario capacitado en el centro educativo. Estas circunstancias serían equiparables a la hospitalización por enfermedad grave e incompatible con el desarrollo de una jornada laboral completa y al uso.
Motivos del recurso de casación.
Administración.
La Administración autonómica entiende vulnerados los artículos 49.e) TREBEP , así como el artículo 2.1. del RD 1148/2011.
Los motivos aducidos descansan en que no existe ni hospitalización ni tratamiento continuado, ni siquiera cuidado en el domicilio del menor. Añade que que la reducción de la jornada un 50%, sin merma alguna de retribución, se ha previsto para casos singularmente excepcionales, de enfermedades graves, que requieran un cuidado personal, directo, continuo y permanente. La circunstancia de que el derecho a la reducción sin pérdida de retribuciones sea en estos casos, como mínimo, de un significativo 50%, por sí solo pone de manifiesto la extraordinaria intensidad de la dedicación que el progenitor debe prestar al hijo como consecuencia de la enfermedad.
Por otro lado la necesidad de realizar dos controles de azúcar en sangre en horario escolar, a las 10:30 y a las 13:30, no supone que el cuidado sea continuo y permanente, tal como exige la norma.
Funcionaria.
Se opone al recurso de casación interpuesto por la Administración y para ello:
- Comienza destacando las graves complicaciones que pueden surgir en caso de no seguir las pautas marcadas por los profesionales sanitarios en el cuidado de la enfermedad de su hija.
- Incide en que la falta de desarrollo reglamentario del artículo 49.e.EBEP, que no puede colocar en peor situación al empleado público funcionario que al personal laboral que puede hacer valer el RD 1148/2011 cuando la problemática que enfrentan ambos funcionario/laboral es la misma -cuidado de hijo menor con enfermedad grave-.
- Que en muchas ocasiones los cuidados recibidos durante la hospitalización deben continuar tras su alta, inclusive en el centro educativo.
- Que no disponiendo el Centro Educativo de personal capacitado para dichas labores es la progenitora la que se viene haciendo cargo del mismo, que es quien dispone de esa formación diabetológica y es ella la que sigue prestando esos cuidados directos, continuos y permanentes.
- Que la norma en ningún momento exige que el paciente no pueda estar escolarizado para conceder el permiso al progenitor que lo solicite. Ir al colegio no supone que haya una mejora en el estado de salud de la menor toda vez que su enfermedad es incurable y vitalicia.
Interes casacional
El ATS de 11 de junio de 2018 precisa «que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: (i) si el artículo 49.e) EBEP resulta de aplicación en aquellos supuestos en que no resulta necesaria la hospitalización del menor; y (ii) si, entendiendo que no resulta necesaria dicha hospitalización, el cuidado directo, continuo y permanente, puede ser interpretado de forma compatible con la escolarización del menor.»
STS 3 de junio de 2020, rec. 78/2018
«Es el EBEP, art. 49 e) el que establece el permiso retribuido en el ámbito de la función pública.
Mas ello no es óbice a que pueda ser tomado en consideración el art. 2.1 del RD 1148/2011, de 29 de julio ya que su contenido no regula la prestación sino la situación protegida que es la aquí cuestionada.»
De la prueba documental aportada por la demandante en instancia se colige que la Comisión del Empleo Público (Secretaria de Estado de las Administraciones Públicas, Dirección General de la Función Pública del entonces Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas) tras recomendación del Defensor del Pueblo de 14 de enero de 2013 examinó la aplicación del permiso previsto en el art. 49, letra e) del EBEP. Es decir, el permiso relativo al cuidado de hijo menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave en sesión de 8 de mayo de 2013 – es decir una vez dictado el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio-. Se acordó que en el desarrollo reglamentario del EBEP se concretasen los supuestos en los que es aplicable, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente además de otras cuestiones como los criterios para la valoración de los documentos que se aporten.
No ha habido tal desarrollo reglamentario. Ni estatal que había sido Recomendado por el Defensor del Pueblo en 2013, ni, en el caso de autos, autonómico, aunque el art. 107 n) de la Ley 4/2011, de 10 de marzo del Empleo Público de Castilla La Mancha contiene la siguiente previsión al igual que el 49 e), letra e) EBEP: » Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.»
Sin embargo, entendemos que el redactado del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, art. 2.1. y su extenso Anexo si sirve de orientación interpretativa a efectos de comprender cuál es la situación protegida ante la omisión reglamentaria en el ámbito de la Función Pública, fuere la estatal, fuere la autonómica. No olvidemos que la Comisión del Empleo Público ya interesó en 8 de mayo de 2013 la necesaria concreción reglamentaria de los supuestos del art. 49 e) EBEP y su omisión no puede conducir a una interpretación literal cuando la laguna puede ser cubierta mediante otra norma con un fin similar.»
Primera consideración de relevancia, aunque el artículo aplicable es el 49 e) EBEP, sí puede tomarse en consideración el artículo 2.1. del RD 1148/211, especialmente cuando la falta de desarrollo reglamentario del precepto se prolonga en el tiempo a pesar de las recomendaciones efectuadas por el Defensor del Pueblo -año 2013-, con lo que la referida laguna puede ser colmada a modo de orientación interpretativa por el RD 1148/2011.
Y posteriormente añade:
«Es notorio que los centros docentes públicos españoles suelen carecer de personal sanitario para atender necesidades sanitarias de carácter permanente o que requieran una atención sanitaria continuada en el tiempo. Sin perjuicio de que pueda haber excepciones como la enjuiciada por esta Sala y Sección en su reciente STS de 21 de febrero de 2019, casación 1814/2016. Por ello la interpretación de la Sala de Castilla La Mancha acudiendo al Anexo del RD 1148/2011 para entender que es una enfermedad grave que precisa atención continuada y permanente engarzada con la valoración de los informes médicos considerados en la sentencia de instancia resulta razonable. No es óbice la escolarización de la menor cuando se acredita la imposibilidad de ser atendida en el centro escolar público por personal sanitario, inexistente, o incluso el docente que, como en el caso de autos, ni están preparados ni quieren hacerlo, ni menos aún tienen obligación al crecer de formación sanitaria.»
Y finalmente concluye:
«OCTAVO.- La respuesta a la cuestión sometida a interés casacional. La Sala entiende que el art. 49 e) EBEP resulta de aplicación en aquellos supuestos en que no resulta necesaria la hospitalización del menor, pero sí es necesario un cuidado directo, continuo y permanente, aunque el menor se encuentre escolarizado.»
Aunque tratamos de una casuística muy diversa, que habrá que ponderar en cada concreto, esta última consideración es muy relevante para la futura interpretación del artículo 49.e) del EBEP, al menos mientras no se proceda a un adecuado desarrollo reglamentario, en el sentido de que no es requisito sine qua non la hospitalización del menor para entender que estamos ante un cuidado directo, continuo y permanente, como tampoco lo es la circunstancia de encontrarse escolarizado.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
