Sobre los procedimientos administrativos electrónicos que vedan de inicio la posibilidad de participación del administrado.
La jurisdicción contencioso administrativa viene a fiscalizar la actuación administrativa previa, que generalmente descansará en un procedimiento que culmina con una resolución desfavorable al recurrente. El artículo 25 de la ley 29/1998 -LJ- dispone que el recurso será admisible frente a disposiciones de carácter general o actos expresos y presuntos que pongan fin a la vía administrativa y tengan la condición de definitivos o actos de trámite cualificado, recurso que cabe igualmente frente a la inactividad y vía de hecho conforme su propia regulación. Lo que no cabe por tanto es iniciar un procedimiento judicial frente a la «nada» como trataremos a continuación.
El procedimiento administrativo, sea electrónico o en papel, se articula como un medio o instrumento para obtener un fin, recogiendo unas garantías mínimas en su tramitación. En consecuencia, el administrado dispone de un procedimiento reglado para hacer valer sus derechos, que en último término podrá ser fiscalizado judicialmente por los tribunales de justicia del orden contencioso administrativo.
En ocasiones hemos comentado supuestos extraños en los que se pretende cerrar la vía del recurso judicial por mecanismos cuando menos anómalos. Es el caso tratado en esta entrada del blog Link en los que la Administración configuraba el acto administrativo finalizador del procedimiento como «acto no administrativo» y por tanto no susceptible de recurso contencioso administrativo. Esta resolución, que denominamos acto administrativo «fantasma» fue anulada judicialmente porque en realidad sí era un acto administrativo.
En otras ocasiones hemos tratado el supuesto en el que la Administración «muta» la naturaleza de la petición/reclamación para transformarlo en lo que no es -derecho de petición- y vaciar de contenido el ulterior recurso contencioso administrativo Link.
Pero en este supuesto la Administración va un paso más allá negando al administrado la posibilidad de peticionar lo que considera justo, con lo que imposibilita la tramitación del procedimiento administrativo y por ende su resolución motivada que por lógica sería el acto administrativo recurrible.
En primer lugar creemos interesante señalar que la entrada de la administración electrónica no implica en modo alguno una merma de garantías para el ciudadano, tal como recuerda el Tribunal en su reciente STS de 16.11.2016 (casación 2841/2015) en la que entra a conocer de las notificaciones electrónicas para señalar:
«el cambio tan radical que supone, un tema tan sumamente importante como el de las notificaciones administrativas, las notificaciones electrónicas, en modo alguno ha supuesto, está suponiendo, un cambio de paradigma, en cuanto que el núcleo y las bases sobre las que debe girar cualquier aproximación a esta materia siguen siendo las mismas dada su importancia constitucional, pues se afecta directamente al principio básico de no indefensión y es medio necesario para a la postre alcanzar la tutela judicial efectiva….».
Del mismo modo la ley no hace distinciones respecto a derechos y garantías entre los procedimientos en formato papel y electrónico.
Entrando en el caso que nos ocupa, señalaremos que nos encontramos con una convocatoria que apertura un plazo para que los empleados públicos peticionen un complemento retributivo. En dicha convocatoria se establece de modo expreso la obligación de utilizar medios telemáticos y un modelo de instancia predeterminado a disposición de los interesados en su intranet. Sobre este punto no podemos obviar el contenido del artículo 66.6. de la Ley 39/2015 que dispone:
«6. Cuando la Administración en un procedimiento concreto establezca expresamente modelos específicos de presentación de solicitudes, éstos serán de uso obligatorio por los interesados»
Hasta aquí nada especialmente relevante, siendo práctica habitual de las Administraciones la implantación de instancias normalizadas a presentar mediante procedimientos electrónicos que agilizan en gran medida su tramitación. Ahora bien, lo que no es tan habitual es que el sistema deshabilite dicha opción respecto a un gran número de potenciales aspirantes por entender que no cumplen con los requisitos necesarios para su presentación.
En nuestro caso el empleado público, tras acceder al sistema y comprobar que no es posible la generación de la instancia, por la sencilla razón de que no se le permite -al contrario que a otros compañeros que ya la han presentado con normalidad-, acude a la oficina responsable de esta tramitación en la que le confirman que no se trata de un error y no se habilitará por cuanto el programa está diseñado para detectar quién cumple con los requisitos -como pueden ser los periodos temporales de permanencia en el puesto- y quién no. De este modo ya no se genera la instancia porque entienden es un sinsentido, siendo el razonamiento último ¿para qué quieres presentarla si te la vamos a desestimar?. Por otro lado se le indica que no se facilitará información escrita sobre esta imposibilidad y que la presentación de la instancia por otros medios que no sean el fijado en la convocatoria no serían tenidas en cuenta.
El impacto de esta decisión en los derechos y garantías del administrado son brutales e inaceptables jurídicamente porque en definitiva se está privando al administrado de una resolución motivada a la que tiene derecho -con independencia de que tenga razón o no en cuanto al fondo-, así como de la posibilidad de instar la ulterior fiscalización judicial -art- 24 CE-.
Es evidente que el programa informático no se configura como una realidad autónoma y autoconsciente como la supercomputadora HAL 9000 de la película «2001 Odisea del Espacio», y si el sistema ha deshabilitado dichos accesos a un nutrido grupo de empleados públicos es porque así lo ha dispuesto la Administración. Puede alegarse que el perfilar el procedimiento en mayor detalle facilita su resolución e incluso evita la posible comisión de errores, puesto que si el programa tiene correctamente configurados la información y pasos a dar basta con pulsar dos o tres clicks para presentar el modelo correcto anexado a la información de la que ya dispone la propia Administración.
Ahora bien, una cosa es facilitar la presentación de la instancia de los administrados -loable actuación- y otra vedar su participación en una jugada claramente perversa. Es llano que de este modo la Administración se está convirtiendo en juez y parte, negando al ciudadano una resolución motivada a la que tiene derecho y al ulterior ejercicio de su legítimo derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que la Administración está provocando voluntaria o involuntariamente es forzar una «nada» que no es recurrible, con el agravante de que en principio no quedará rastro de la imposibilidad toda vez que en la fecha en que se celebre el juicio el procedimiento electrónico ya estará cerrado desde tiempo atrás.
Lo cierto es que esta actuación implicará:
1.- Que un porcentaje muy elevado de potenciales aspirantes desistan de cualquier petición al no encontrar la forma de peticionarlo, seguramente este porcentaje superará el 90%.
2.- Que algunos que no hayan podido presentarlo peticionen directamente en sede judicial su reconocimiento, pero en este caso estarían recurriendo lo que antes señalábamos como la «nada», pudiendo la Administración fácilmente rebatir que en realidad se les pasó el plazo, no bastando la mera alegación de la parte recurrente para desvirtuar la extemporaneidad de la reclamación.
3.- Que otros acudan a otros medios alternativos de presentación de instancias en modelo no normalizado -ya que no pueden acceder a él- a través del Registro General de esa Administración u otras. Seguramente en este caso la Administración esgrimirá en sede judicial el artículo 66.6. Ley 39/2015 -curioso número para el caso que nos ocupa-, pero entendemos que no es viable exigir un imposible al administrado, especialmente cuando es la propia Administración la que ha generado voluntariamente esa imposibilidad no pudiendo posteriormente sacar provecho de una conducta claramente antijurídica.
En este supuesto sería conveniente añadir algún medio de prueba adicional sobre dicha imposibilidad, ya que parece que la Administración no tiene interés en reconocer esa realidad desde el momento en que no está dispuesta a facilitar un informe o escrito que certifique estos extremos. Negativa que entendemos contraviene uno de los principios básicos que informan el actuar de la Administración como es el de la buena fe, que no es una mera declaración de intenciones sino principio informador de su funcionamiento ex. artículo 3.1.e de la Ley 40/2015. La cuestión es que si la Administración cree sinceramente que actúa correctamente ¿por qué se le niega al empleado público un informe escrito sobre el particular?.
En definitiva, lo que debería ser un procedimiento administrativo más, y que efectivamente lo será para muchos, se convertirá para otros en un campo de minas procedimental, similar al desembarco de Normandía en la playa Omaha, todo ello con el único objetivo de poder participar en el procedimiento, como uno más, con independencia de su resultado.
Sobre la improcedencia de este tipo de comportamiento nos parece muy esclarecedora la STJ Asturias de 28 de octubre de 2019 -que tratamos en este Link – cuando en relación al principio de subsanabilidad refiere:
«Pero no es sólo el carácter antiformalista del Derecho Administrativo, sino el reconocimiento y defensa de los derechos y legítimos intereses de los ciudadanos, entre los que se encuentran los propios servidores públicos en virtud de una relación funcionarial, lo que justifica la imperativa regla de la subsanabilidad de los defectos de que es susceptible de adolecer un escrito -solicitud o recurso- del particular. De entrada, el ordenamiento jurídico, en todas sus disciplinas, permite la subsanación de los meros errores materiales cometidos (Art. 105.2 LRJPAC), posibilidad ésta que no puede por menos que resultar extensible a las peticiones y recursos presentados por los ciudadanos y a la cumplimentación de trámites, reconocida en normas con rango de ley a que está subordinada toda la actividad administrativa por virtud del principio de legalidad. Por otra parte, como expresa la STSJ de Cantabria de 7 de septiembre de 1999, la progresiva espiritualización del Derecho pugna con el empleo de fórmulas sacramentales de cuya perfecta cumplimentación, sin posibilidad alguna de rectificación o subsanación, dependa el ejercicio mismo de los derechos. El empleo de impresos estereotipados, de procesos informáticos y de mecanismos, en suma, encaminados a facilitar la actividad de la Administración y a gestionar masivamente procedimientos que afectan a numerosos interesados, tal como sucede en los procedimientos de concurrencia competitiva, no pueden convertirse en una trampa saducea para los ciudadanos.«
Añadir ya por último que lo realmente grave de este comportamiento, más allá del caso concreto, es que la Administración anticipa el resultado del procedimiento antes de su iniciación negando al administrado la presentación de una petición y un procedimiento al que tiene derecho. Podríamos decir incluso que el administrado tiene derecho a peticionar algo equivocado -que en este caso entendemos no lo era-, y la Administración tendrá el deber de rechazarlo motivadamente para que luego un juez lo revise. En este caso se invierten las tornas y la Administración «anticipa» el resultado del procedimiento en una especie de viaje en el tiempo en el que al administrado se le rechaza de plano, y antes de ni siquiera formular su instancia, cualquier posibilidad de petición desconociendo en que justifica la misma.
En el formato papel esta imposibilidad no puede darse desde el momento en que el ciudadano puede preparar e imprimir su instancia con los motivos que estime pertinentes para presentarlos en cualquier Registro -físico o electrónico- según sea el caso, y la Administración está obligada a tramitarlo y resolverlo. Lo que no es admisible en derecho es que en el formato electrónico la Administración limite o vede ese derecho, al imposibilitar la presentación de la instancia del modelo normalizado que corresponda «adelantando» el resultado final en función de su particular criterio en algo así como «ya que no te lo voy a dar no te dejo que lo pidas». Este negativa contraviene derechos fundamentales de los ciudadanos.
Rafael Rossi Izquierdo.
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