Desistimiento
Límites al desistimiento en la jurisdicción contencioso administrativa y posible fraude procesal.
La ley de la jurisdicción contencioso administrativa incluye el desistimiento como uno de los modos de terminación del procedimiento -artículo 74 LJ-, siendo la regla general que el recurrente puede en cualquier momento poner fin al procedimiento. En la mayoría de las ocasiones el desistimiento es tramitado de forma ágil y sencilla toda vez que no suele plantearse oposición por la contraparte más allá de la discusión respecto a la imposición de las costas.
En cuanto a la aplicación supletoria de la LEC el Tribunal Supremo ha venido señalando que en estos casos debe acudirse a la LJ -art. 74.4- que no incorpora mandato alguno sobre la preceptiva imposición de las costas , y así en el Auto de 13 de noviembre de 2012 señalaba:
“ El artículo 74.4 de la Ley Jurisdiccional no prevé la condena en costas preceptiva en los supuestos de desistimiento, a lo que ha de añadirse el criterio de esta Sala de favorecer y no dificultar dicho acto, siendo una manera de cumplir la finalidad pretendida, la no imposición de costas”.
Igualmente es cierto que la parte que desiste no suele justificar especialmente los motivos que le llevan a optar por esta vía, acudiendo en muchas ocasiones a alegaciones abstractas o simplemente hacer constar que se siguen instrucciones expresas del recurrente. Pues bien, a continuación trataremos de un caso reciente en el que se valoran todas las circunstancias concurrentes para denegar el desistimiento por entender la Sala que no concurren los requisitos marcados en la norma procesal y concurrir fraude procesal.
Antecedentes.
1.- Por parte del TSJ Sala de lo Contencioso Administrativo de Castilla y León (Valladolid) ,se dicta un Auto de fecha 21 de febrero de 2019 por el que se acuerda la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión del Decreto autonómico 10/2018.
2.- La Administración formula recurso de reposición frente a dicho Auto con carácter previo a la interposición de recurso de casación.
3.- Con ocasión de la interposición del recurso de reposición – y pendiente de resolución el mismo – en dicha pieza de medidas cautelares se dicta providencia de 7 de mayo de 2019 por la que se emplaza a las partes y al Ministerio Fiscal al objeto de que se pronuncien sobre el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.
4.- En fecha 23 de mayo de 2019 la CCAA presenta escrito de desistimiento en relación al recurso de reposición motivado por la «excesiva litigiosidad» y «para la mejor defensa del interés público».
Auto TSJ Castilla León -Valladolid- de 3 de julio de 2019.
La petición de desistimiento es resuelta desestimatoriamente por la Sala mediante Auto de 3 de julio de 2019 en el que se vienen a realizar una serie de interesantes razonamientos:
Fundamento de derecho primero.- Posibilidad de acudir al desistimiento en vía de recurso.
La primera cuestión que resuelve el Auto es la alegación de la demandante -opuesta al recurso de reposición- que niega que el desistimiento pueda predicarse del recurso de reposición interpuesto frente al Auto que estima las medidas cautelares.
En este punto la Sala resuelve que el desistimiento es una expresión de la potestad de disposición de la que gozan los litigantes ex artículo 74 LJ y 19 LEC, en cuyo apartado 3º se refiere expresamente que alcanza «…cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia.» y habiendo interpuesto la Administración el recurso puede instar su desistimiento.
Fundamento de derecho segundo.- Límites al desistimiento contenidos en la LJ.
Posteriormente se analiza el contenido de los artículos 74.3 y 74.4 LJ, que refieren:
«3. El Secretario judicial dará traslado a las demás partes, y en los supuestos de acción popular al Ministerio Fiscal, por plazo común de cinco días Si prestaren su conformidad al desistimiento o no se opusieren a él, dictará decreto en el que declarará terminado el procedimiento, ordenando el archivo de los autos y la devolución del expediente administrativo a la oficina de procedencia.
4. En otro caso, o cuando apreciare daño para el interés público, dará cuenta al Juez o Tribunal para que resuelva lo que proceda.»
El artículo 74.4. LJ establece un límite infranqueable que exige la previa ponderación del interés público.
En este punto la Sala entiende que «…existe un relevante interés público en la resolución del recurso de reposición interpuesto por la representación de la Administración de la Comunidad Autónoma porque es con ocasión del mismo que la Sala ha acordado oír a las partes sobre la posible inconstitucionalidad de la Ley 9/2019, de 28 de marzo, de modificación de la Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza de la Comunidad de Castilla y León.», y ello por cuanto la resolución del recurso de reposición puede depender de la constitucionalidad de la ley.
La aceptación del desistimiento implicaría cerrar «anticipadamente» el recurso antes de poder examinar las alegaciones de las partes sobre el posible planteamiento de la cuestión de constitucionalidad, existiendo un claro interés público en concluir dicho incidente resolviendo sobre el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad.
Fundamento de derecho tercero.- Fraude procesal
Ya por último se incide en un último punto que refuerza la inadmisión del desistimiento, concretamente la posible existencia de fraude procesal.
Sobre este punto el Auto comienza citando el artículo 11.2. de la LOPJ que refiere:
“Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal”
El cual pone en conexión con el artículo 6.4. del Código Civil:
“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir».
La Sala entiende que dicha petición incurre en dicho fraude procesal al perseguir una finalidad contraria al interés público como es el evitar el posible planteamiento de la cuestión de constitucionalidad, lo que contraría el artículo 35.uno de la Ley Orgánica 2/1979 y 163 de la Carta Magna, y para ello se toma en consideración:
1.- En primer término la cuestión temporal ya que se presenta una vez se tiene conocimiento del emplazamiento a las partes por diez días al objeto de formular alegaciones sobre dicha cuestión, destacando que la providencia que abría el trámite realizaba un juicio de relevancia de cómo la constitucionalidad de la ley podía influir en la resolución del recurso. No siendo por tanto en absoluto irrelevante el momento en que se plantea.
2.- En segundo lugar por cuanto el desistimiento no comportaba para la Administración ninguna consecuencia y ello por:
2.A. «El mantenimiento de la suspensión, tras el Auto, en el caso de devenir éste firme por el desistimiento, carece de trascendencia práctica por la entrada en vigor de la Ley 9/2019, de 28 de marzo.
Y, aun así, no es sino hasta que tiene conocimiento del posible planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando se presenta el escrito de desistimiento.»
2.B «Por otro lado, el informe-propuesta para el desistimiento que ha aportado la representación procesal de la Administración justifica el desistimiento por “la excesiva litigiosidad” y “para la mejor defensa del interés público”.
A nuestro juicio, esta justificación nada tiene que ver con la realidad, toda vez que la excesiva litigiosidad no está presente en la pieza de medidas cautelares, ni en el recurso de reposición contra el Auto de 21 de febrero, y tampoco se entiende cómo se defiende el interés público si primero se decide interponer recurso de reposición (con vistas a interponer un recurso de casación, según se anunciaba en el mismo) y luego, en el trámite de audiencia del posible planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, se desiste del recurso de reposición y de casación.»
2.C. «Finalmente, el desistimiento de un recurso de reposición frente a un auto que adopta una medida cautelar tendría sentido si el mismo fuese acompañado de un allanamiento en el pleito principal.
Dicho allanamiento, que no se ha producido, sería, indicativo de que efectivamente se aceptan los razonamientos dados para adoptar la medida cautelar y con ello se reduciría la excesiva litigiosidad a la que hemos hecho referencia y de la que se hace eco el propio Auto de 21 de febrero.
Por todo ello, consideramos que el desistimiento constituye un supuesto de fraude procesal que debe ser rechazado y por ello no debe impedir continuar con la tramitación de la cuestión de inconstitucionalidad.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
