Singularidades del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales y agotamiento de la vía administrativa previa.
El procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales tiene una regulación autónoma en el capítulo I del título V de la Ley 29/1998 de la jurisdicción contencioso administrativa (LJ), artículos 114 y ss. Este procedimiento especial -potestativo- es apto para encauzar pretensiones cuya motivación tenga amparo en la vulneración de alguno de los derechos fundamentales recogidos en el artículo 53.2 de la Constitución (CE) y, como todos los procedimientos especiales, tiene sus singularidades respecto al procedimiento ordinario (ordinario/abreviado). En esta entrada vamos a tratar una cuestión que a veces ha suscitado cierta controversia, como es el agotamiento de la vía administrativa previa y su tratamiento caso de haber interpuesto algún recurso administrativo, todo ello desde una perspectiva práctica y cita de jurisprudencia de aplicación.
Carácter potestativo de la interposición de recursos administrativos.
Uno de las cuestiones en las que surgen dudas es el agotamiento de la vía administrativa previa. Con carácter general al finalizar el procedimiento podemos encontrarnos con una resolución administrativa que ponga fin a la vía administrativa, frente a la que puede interponerse recurso contencioso administrativo directo -o en su caso potestativamente recurso de reposición con carácter previo al judicial-. Sobre esta cuestión pocas dudas surgen porque este carácter potestativo se da en todo caso. O también es posible que la resolución no ponga fin a la vía administrativa e ilustre sobre la necesaria interposición de un recurso de alzada para dejar expedito el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. En este último supuesto el agotamiento viene dado por la resolución del recurso de alzada como señala artículo 114.1. Ley 39/2015. El no agotamiento llevaría aparejado la inadmisibilidad del recurso contencioso ex. artículo 69.c. LJ.
La primera «especialidad» del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales es que la presentación de un recurso administrativo es potestativo en todo caso -inclusive alzada o reclamación económico administrativa-, con lo que ante la resolución que no pone fin a la vía administrativa se puede interponer el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales en el plazo de diez días desde la notificación (art. 115.1.LJ). Es posible que por inercia, despiste, o los motivos que fuera la demandada o la codemandada pueda alegar inadmisibilidad, pero el artículo 115.1. LJ dispone:
«Artículo 115
1. El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.»
Como puede observarse la ley avala el carácter potestativo de ese recurso administrativo previo sin realizar distinciones entre reposición/alzada/reclamación económico administrativa o cualquier otro, y lo que es más importante la jurisprudencia así lo ha entendido de modo reiterado, como señala STJ Madrid de 21 de octubre de 2016
“Pues bien, la interpretación jurisprudencial de tal precepto, pudiendo citarse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Octubre de 2008 (recurso 582/2006 (LA LEY 158419/2008) ), afirma, en su Fundamento de Derecho Segundo, que: «Frente a ello no cabe admitir que no se produce indefensión por el hecho de que la sanción que le fue impuesta no fuera firme en la vía administrativa, al existir la posibilidad de interponer reclamación económico-Administrativa, pues es sabido que el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales se caracteriza por no exigir el agotamiento de la vía administrativa , como claramente se deduce de lo dispuesto en el artículo 53.2 de nuestra norma Constitucional y 115 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , y por otra parte, si no se produjera indefensión cuando un acto no es firme, bien por existir recursos administrativos o jurisdiccionales, nunca se produciría esta indefensión por falta de prueba en vía administrativa, pues frente a los actos administrativos siempre existen, al menos, recursos jurisdiccionales. Por eso la normativa antes analizada permite recurrir solicitando la protección de estos derechos fundamentales autónomamente, para garantizar no solo una tutela judicial, sino que sea efectiva en el tiempo, impidiendo la tramitación de un largo procedimiento administrativo con la consiguiente dilación de dicha tutela».
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2008 (recurso 3016/2006 (LA LEY 61855/2008) ), en sus Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto al afirmar: «Es doctrina consolidada de este Tribunal, de la que son exponente las SSTS de 11 de Octubre de 2002 (casación 6190/98 (LA LEY 10605/2003) ) y 20 de septiembre de 2004, (casación nº 5621/2001 (LA LEY 2097/2004) ) que para la interposición de un recurso especial de protección de derechos fundamentales de la persona -limitado al enjuiciamiento desde la perspectiva de los derechos fundamentales – no es preceptivo agotar la vía administrativa , por lo que no concurre la causa de inadmisibilidad incorrectamente apreciada por la Sala de Instancia al amparo del art. 69.c) de la LJCA (LA LEY 2689/1998) .”
O STJ de Navarra, Sala de lo Contencioso Administrativo de 8 de Mayo de 2003:
«En el proceso especial de derechos fundamentales de la persona, como ya ocurriera con la regulación contenida en la Ley 62/1978, no es necesario frente al régimen general del recurso contencioso-administrativo el agotamiento de la vía administrativa, de forma tal que este recurso, en el especial procedimiento que nos ocupa, puede interponerse frente a actos que siendo definitivos, como concepto opuesto al de trámite, se han dictado por órganos de la Administración que por su posición jerárquica no agotan la vía administrativa, y frente a los cuales cabría interponer ordinariamente el recurso de alzada, es decir que se trataría de actos que en la denominación tradicional no causan estado en la vía administrativa. Tales actos en que se pudiera haber cometido una infracción de algún derecho fundamental son ya susceptibles de impugnación en este procedimiento, aun que los mismos no agoten la vía administrativa. Sin embargo, ello no empece a que quepa previamente a la formulación del recurso contencioso, la interposición del recurso de alzada, que es claro tiene carácter potestativo desde la óptica de este derecho fundamental, como también lo sería el de reposición – este siempre potestativo, también en el procedimiento ordinario– de haberse dictado el acto ya inicialmente por un órgano que agotará la vía administrativa (artículos 116 y siguientes de la Ley 30/92)…
Presentación del recurso administrativo previo.
Siendo potestativa la interposición del recurso administrativo nada impide que el recurrente -como parte de su estrategia de defensa- opte por la presentación del recurso administrativo, y en este caso deberá estar atento a un cómputo distinto al ordinario para la interposición del contencioso, tal como establece el artículo 115.1. LJ antes mencionado que finaliza señalando:
«…el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.»
Hay que insistir en que no debemos acudir -aunque sólo fuera por la costumbre- al cálculo «ordinario» del plazo de un mes en el reposición, o tres meses en la alzada, para entender que existe un silencio presunto, porque muy probablemente los veinte días habrán transcurrido antes de que se notifique resolución expresa, y desde el transcurso de esos primeros veinte días se abre una ventana temporal bastante escasa de diez días para la interposición en tiempo del procedimiento especial.
Por otro lado tampoco debemos olvidar que el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales tiene otra salvedad contenida en el artículo 128 LJ cuando dispone:
«2. Durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley salvo para el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales en el que el mes de agosto tendrá carácter de hábil.»
Con lo que si tenemos pendiente la interposición de un recurso de esta naturaleza a finales de julio, o ya lo hemos interpuesto hemos de contar con que muy probablemente nos llegarán notificaciones que habrá que atender, siendo buena idea llevarse el portátil y el certificado digital para acceder a Lexnet y cumplir en plazo con los requerimientos.
¿Y si esperando la resolución expresa del recurso administrativo se excede el plazo de diez días fijado en el artículo 115.1. LJ?
Aunque la ley procesal es clara en cuanto al plazo para interponer el recurso hay ocasiones en que el recurrente puede quedar «en tierra de nadie» ya que espera la resolución expresa -que da mayor seguridad a la hora de recurrir que un silencio presunto- y transcurren 30 días (20 + 10) desde la presentación del recurso. En este caso existe una posible salida y es esperar esa resolución expresa, no olvidemos que en la ley 39/2015 (art. 21.1.) se mantiene la obligación de resolver expresamente todos los procedimientos, -o forzar esa resolución expresa-, y de este modo se «reabre» el plazo de diez días para la interposición del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales como refleja la ya citada STJ Navarra 8 de mayo de 2003:
«…si la impugnación de la resolución adoptada por silencio, que se entiende producido a los 20 días de la interposición del recurso de alzada, mas de no haberse producido la impugnación de esta resolución presunta, siempre cabrá la impugnación si se llega a producir la expresa, como aquí ha acontecido en el plazo de 10 días desde la notificación de dicha resolución expresa. Es innecesario que la ley exprese la posibilidad de impugnación de esta resolución expresa, por ser obvio que ello es siempre así a tenor del régimen de impugnación de actos, ya que toda resolución expresa es impugnable, sea en vía de recurso ordinario, o en el de protección de derechos fundamentales.”
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
