La impugnación de la nómina como medio hábil para discutir los complementos que la integran.
En el proceso contencioso administrativo hemos de agotar la vía administrativa previa en tiempo y forma. Los plazos son breves y es fácil que en el momento de mostrar la discrepancia hayan pasado muchos meses, o años, en relación al origen de ese desacuerdo. Si ha transcurrido un plazo amplio lo más probable es que cuando se tome la decisión de recurrir la Administración oponga un primer muro de inadmisión, a través de la excepción de extemporaneidad y/o acto firme, cuestión que vamos a tratar a continuación.
Muchas veces esa reclamación retributiva encuentra el silencio como respuesta, con lo que se desconoce el criterio que maneja la Administración. Sobre esta posibilidad debemos destacar que el silencio administrativo no es, ni por asomo, una forma válida de resolución de los expedientes administrativos. Es todo lo contrario, un incumplimiento de una obligación legal que vincula de lleno a la Administración, conforme dispone el artículo 21.1. de la Ley 39/2015:
«1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación»
La posibilidad de que el administrado/funcionario pueda acogerse a la ficción del silencio presunto para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa no deja de ser un último remedio ante un incumplimiento previo por parte de la Administración.
Acudir a la vía contencioso administrativa frente a un silencio entraña ciertos riesgos, y tal vez alguna pequeña ventaja -en relación a la imposición de costas-. El problema radica en que si atacamos un acto expreso conocemos de antemano la postura de la Administración, que será la que «arrastremos» a la jurisdicción contencioso administrativa. En cambio, la impugnación de un silencio desestimatorio presunto nos aboca a un desconocimiento inicial sobre la posible defensa de la Administración, que es factible pueda introducir en sede judicial una buena retahíla de excepciones procesales. A modo de ejemplo dos de las más comunes:
A.- La extemporaneidad del recurso, si han transcurrido más de seis meses desde que el silencio causó estado -artículo 46 LJ-. Lo que no debería ser objeto de mucha controversia tras los reiterados pronunciamientos del TC, comenzando por la STC nº 14/2006 de 16 enero de 2006, en el sentido de que la Administración no puede sacar provecho de su incumplimiento previo, abriendo el plazo más allá de esos 6 meses.
B.- La falta de agotamiento de la vía administrativa, ya que es probable que el funcionario se «pierda» en los entresijos orgánicos de la Administración, especialmente si es autonómica o central, y como también es habitual que la Administración incumpla la previsión del artículo 21.4 de la Ley 39/2015, desconozca si es precisa la interposición de recurso de alzada o no, optando directamente por la interposición de recurso contencioso administrativo directo. En este caso, de nuevo, y ante el incumplimiento originario de la Administración, es razonable que tampoco pueda sacar provecho de su inicial mal hacer, tal como señala entre otras STJ Madrid, Sala de lo Contencioso, de 21 de marzo de 2005, cuando refiere:
«Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de noviembre de 1995 vino a confirmar el rechazo de la causa de inadmisibilidad por parte de la Sala de instancia, sobre la base de que»… la Administración incumplió su deber de resolver expresamente, y, por consiguiente, de suyo ya incumplió también su deber de ilustrar al interesado sobre los recursos procedentes, así que la posible equivocación de éste a la hora de elegir la vía impugnatoria (administrativa o, directamente, la judicial) no puede en absoluto perjudicarle, siendo, como es, la equivocación fruto del anormal actuar de la Administración, que no cumplió su deber de resolver expresamente…», obligación hoy impuesta en el art. 42.1 de la L. 30/92″… la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación»; doctrina que vino a recoger la sentada por sentencia del Alto Tribunal de 13 Feb. 1991, en el sentido de que el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución»… impide que pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración ni dio respuesta expresa a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria, infringiendo con ello no solo el deber de resolver que tiene la Administración sino el de notificar los recursos procedentes.»
La única posible ventaja que ofrece al recurrente la impugnación de un silencio, es la posibilidad -que no certeza- de que no le impongan las costas si desestiman su recurso, tal como se desarrolla en las siguientes entradas del compañero Diego Gómez Link 1 , como también en otro blog de referencia como es delajusticia.com Link2
Dicho esto, en el caso que vamos a comentar, el procedimiento judicial se interpuso inicialmente frente a un silencio desestimatorio presunto, y posteriormente se amplió frente a la ulterior resolución expresa de inadmisión, actuaciones que son objeto del procedimiento ordinario resuelto por el TSJ Galicia.
Los antecedentes más destacables son los siguientes:
1.- Un funcionario obtiene reconocimiento de servicios previos y trienios en junio de 1995, existiendo inicialmente varios trienios que se perfeccionaron en la condición de personal laboral -antes de la adquisición de la condición de funcionario de carrera-.
2.- Tiempo después, concretamente en el año 2019 solicita, a la luz de la última jurisprudencia del TS, que el importe de esos trienios reconocidos como personal laboral, se abonen en dicha condición, al ser de superior cuantía a los reconocidos para los funcionarios.
3.- Dos años después, en septiembre de 2021, la Administración resuelve la petición tras la interposición de recurso contencioso por el funcionario, inadmitiendo la reclamación, que califica de recurso de reposición contra la resolución de reconocimiento de esos servicios prestados del año 1995, fundamentándolo en dos motivos distintos:
A.- Los abonos que percibe la recurrente en concepto de trienios, no dejan de ser actos confirmatorios de esa previa resolución de reconocimiento de servicios previos y trienios del año 1995, con lo que opera la excepción del artículo 69.c en relación al artículo 28 de la Ley 29/1998 -actos confirmatorios de otros anteriores consentidos y firmes-.
B.- En segundo término, la extemporaneidad en la presentación del recurso administrativo, toda vez que el plazo para la interposición del recurso de reposición es de un mes, que había vencido sobradamente en el año 2019.
Refuerza su tesis la circunstancia de que el documento que se le notificó al funcionario contenía tanto la Resolución de junio de 1995 como un pie de recursos en el que expresamente se le advertía de que dicha resolución ponía fin a la vía administrativa, pudiendo optar por el recurso potestativo de reposición, o en su caso recurso contencioso administrativo directo.
STJ Galicia de 2 de noviembre de 2022.
La sentencia rechaza la inadmisión acordada en vía administrativa por cuanto:
1.- «Como ya ha señalado esta Sala y Sección en varias Sentencias, entre otras la dictada en el PO 43/20 asi como la nº 464/21, de 14 de julio de 2021 , para caso similar y misma alegación de inadmisibilidad , se dispuso :
…. » Pocas palabras bastan para rechazar la decisión de la parte demandada y anular la resolución recurrida. Una cosa es el oficial reconocimiento del tiempo de servicios efectivos prestados a la Administración, ya sea en calidad de funcionario, interino o eventual, ya en régimen de contratado administrativo o laboral, con especificación, en cada caso, del Grupo o Subgrupo en que se encuadran y, otra, muy distinta, el abono de cada trienio conforme a la cuantía correspondiente al momento en que cada trienio fue perfeccionado. Esto último es lo que el demandante reclama. No puede aducirse que al no recurrir aquel reconocimiento de servicios, la decisión devino firme, toda vez que el actor no discute el tiempo servido a la Administración, estando conforme con el que le ha sido reconocido; lo que impugna es la valoración que se atribuye a cada trienio perfeccionado, respecto de lo que no cabe hablar de aquietamiento por su parte.
Idénticas razones sirven para rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo que la representación demandada alega al amparo del artículo 69.c), por tratarse, el recurrido, de un acto administrativo no susceptible de impugnación..
…Por lo demás, existen otras razones por las que no puede prosperar la alegación de inadmisibilidad.
En primer lugar, no coincide la petición planteada con el contenido de la resolución de 8 de junio de 1995, porque en esta se reconocían tres trienios sin cuantificación alguna, y sin embargo en la solicitud se reclama que los trienios se cuantifiquen en la cantidad que corresponda con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita, la cual solo puede tener efectividad si se extiende a las situaciones pasadas en las que la Administración cuantificaba, no en función de las sumas de los respectivos convenios colectivos, sino aplicando la equivalencia funcionarial, lo que implicaba el abono de la suma menor por cada trienio.«.
La aplicación de la causa de inadmisión, que afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva -art. 24 CE- deberá interpretarse de modo restrictivo, y no parece razonable que el mero aquietamiento al reconocimiento de esos servicios previos en abstracto -lo que es favorable al funcionario- implique la ulterior aceptación de cualquier cantidad por dichos conceptos, cuando dichos importes no están recogidos en la resolución de junio de 1995, y varían en función de cada anualidad.
2.- Y posteriormente añade:
«En segundo lugar, en todo caso siempre cabe la impugnación de cada nómina mensual, en la que se cuantifica el importe del trienio, para mostrar la disconformidad con la misma. Así, existe una doctrina jurisprudencial que entiende que cada nómina es un acto administrativo típico, periódico y en masa, singular y autónomo, que puede ser impugnada o revisada judicialmente al alza mucho tiempo después de haberse pagado e incluso de haberse gastado.
En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 2009 (recurso 4686/2008) declaró:
«La jurisprudencia de esta Sala viene aceptando el carácter singular y autónomo de cada nómina a efectos de su impugnación individualizada ante la Jurisdicción contencioso administrativa. Así las sentencia de 18 de enero de 1985, 20 de abril y 21 de mayo de 1993 han venido a afirmando que «el pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas, no atribuye a cada una de estas el carácter reproductor del anterior, frente que pueda hacerse valer la excepción del artículo 40.a. de la Ley Jurisdiccional, pues más que una reproducción o emanación reiterada de actos administrativos referida a idéntica situación fáctica y jurídica, se sitúan dichas retribuciones en una relación de tracto sucesivo, en que cada acto de pago remunera servicios prestados en distinto periodo y a los que puede acompañar distintas características de la situación del funcionario que los devenga.«
En el mismo sentido se ha pronunciado la STS d 21 de junio de 2012 (recurso 4540/2011) , y más recientemente la STS de 24 de febrero de 2016 (rec. 19/2015) argumenta que » el hecho de que esta Sala considere las RPT como acto administrativo, no empece para que los interesados puedan reclamar contra las nóminas con un periodo de prescripción de cuatro años, pese a no haber recurrido la RPT en que no se le reconocía tal derecho».
La recurrente puede impugnar todas las nóminas en las que se fija el importe de los tres trienios correspondientes al período en que era personal laboral y que no están incursas en el plazo de prescripción.
Por lo tanto, ha de rechazarse la causa de inadmisibilidad indicada, por aplicación del artículo 28 LJCA, pues no cabe entender que exista un acto consentido y firme anterior de idéntico contenido a los actos aquí recurridos.»
Importante precisión que abriría la posibilidad de utilizar el recurso frente a la nómina como medio hábil para discutir los conceptos que se incluyan en la misma.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
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