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Circular y posibilidad de impugnación por el funcionario destinatario de la misma.
Las cuestiones de fondo en el proceso contencioso administrativo siempre son relevantes al ser obligado acreditar el derecho que sustenta la pretensión del recurrente. La forma, tanto en sede administrativa previa como jurisdiccional, no siempre es protagonista ya que en muchas ocasiones se recurre un acto administrativo firme que informa del régimen de recursos y no se suscitan mayores complicaciones en sede judicial. Ahora bien, existen supuestos en los que esa actuación administrativa previa se pretende configurar como un muro que imposibilite o dificulte el acceso a la jurisdicción. Uno de estos supuestos sería la utilización de la circular / instrucción como instrumento para eludir el control jurisdiccional de su contenido.
Antes de entrar a desarrollar la cuestión, y para contextualizar la situación que denunciamos, citaremos otros ejemplos en los que se buscan formas, a veces realmente «imaginativas», de dificultar el acceso a la jurisdicción por parte de algún órgano administrativo, así como las respuestas que han ofrecido los tribunales de justicia.
1.- Los actos administrativos fantasmas.
Supuesto realmente curioso, y ciertamente infrecuente, en el que la Administración al resolver un procedimiento dicta una resolución que desestima la solicitud del ciudadano y en el pie de recursos informa lo siguiente:
«el escrito que le remitimos NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO por lo que no es susceptible de ser recurrido…»
Al acudir al artículo 25 de la Ley 29/1998 -LJ-, que regula la actividad administrativa impugnable, veremos el elenco de actuaciones recurribles: disposiciones de carácter general, actos expresos, presuntos, definitivos, de trámite cualificados, inactividad… y al negarle al acto administrativo su verdadera naturaleza se conseguiría cegar la vía contenciosa. De este modo la actuación administrativa sería inmune a cualquier control jurisdiccional.
La cuestión es que el acto administrativo se configura como tal por su propia naturaleza y no por lo que informe un pie de recursos, que voluntaria o involuntariamente muta su naturaleza a una especie de realidad alternativa más propia de un universo paralelo que de los dictados de la Ley 39/2015 y la LJ.
Este supuesto fue desarrollado en esta entrada Link y resuelto definitivamente por la STJ Galicia de 17 de marzo de 2011.
Buscando un símil futbolístico, imaginemos que estamos esperando al partido de vuelta de la Copa, en que nuestro equipo de toda la vida jugará en casa contra uno de los grandes tras haber perdido 3-0 el partido de ida. Todo está preparado para la ocasión, pero llaman unos días antes desde la Federación para comunicar que el encuentro no se jugará porque no es necesario. Con el 3-0 de la ida toda está resuelto, es una pérdida de tiempo y no importa el impacto o perjuicio que genere en nuestro equipo dicha anulación.
2.- La transmutación procesal del plomo en oro, o como convertir una solicitud en derecho de petición.
Otro supuesto menos infrecuente, es que la Administración, en lugar de tramitar la petición como lo que es, lo transforme en otra cosa completamente distinta, entendiendo que tratamos de un derecho de petición, con las enormes ventajas que ello le irroga.
Así, en el caso de que un ciudadano reclame el cumplimiento de ciertos preceptos legales o reglamentarios -que le reconocen unos derechos-, la Administración «entiende» que tratamos de un derecho de petición al amparo de la L.O. 4/2001. Nos encontraremos en ese momento con un cambio radical de las reglas de juego al trasladar la Administración su decisión al ámbito de lo graciable. De este modo puede resolver conforme le plazca sin sujeción al referido ordenamiento. Esta posibilidad la tratamos en la siguiente entrada Link , y nuevamente se rechazó dicha posibilidad por parte de los tribunales, debiendo estar a lo que la normativa disponga.
En este caso no es que se anule el partido, como en el anterior supuesto. Ahora sí lo jugaremos, pero antes de empezar el encuentro se nos dirá que en lugar de 11 jugadores contaremos con 4, de los cuáles 2 tendrán los ojos vendados -preferentemente uno de ellos será el portero, si es que resulta elegido en el sorteo que se celebrará para decidir los 4 jugadores que saldrán al césped-. Nada que decir sobre el desenlace del partido si admitimos la completa mutación de las reglas del juego en favor de una de las partes.
3.- La orden verbal.
La norma general es que el acto administrativo se producirá de forma escrita -artículo 36.1. Ley 39/2015-, pero existen ocasiones en que se utiliza la orden verbal – art. 36.2.-. El uso de este medio no es ilegal y puede deberse, por ejemplo, a la premura en la ejecución del acto. Lo que ya no es tan razonable es que se pretenda utilizar esta forma para no dejar constancia de la misma y que en cierta medida vuele «fuera de radar» con el fin de dificultar su impugnación.
Una primera cuestión que hay que resaltar es que el ordenamiento no busca que esta vía se convierta en un medio opaco. De ahí que el propio artículo 36.2., después de reconocer la posibilidad de ejercer la competencia de forma verbal, añada que la constancia escrita se efectuara por el funcionario que reciba la orden, indicando de quién procede.
La posibilidad de impugnar -con total normalidad- una orden verbal, tanto en vía administrativa como contenciosa, fue desarrollada en el siguiente Link
En este caso el partido de vuelta se jugaría, pero pudiera ser que en algún momento puntual, y ante decisiones realmente trascendentes como la señalización de un penalti o la anulación de un gol, al acudir al VAR éste estuviera inoperativo, se borrara y/o no hubiera posibilidad de acudir al mismo, porque el soporte en que se asienta -videográfico, como la forma escrita en el acto administrativo- se hubiera vuelto etérea y volátil -como el medio oral-. Y aprovechando que hablamos del VAR, tampoco parece una locura que se pueda contemplar la posibilidad de motivar, aún a posteriori, a propia iniciativa o a instancia de los interesados, las decisiones que afectan a alguna jugada decisiva, especialmente cuando después de múltiples revisiones nadie entiende la decisión final. Esta motivación escrita permitiría homogeneizar criterios en aplicación de las normas, dar mayor transparencia a dichas decisiones al justificar las razones de la decisión, y en definitiva alcanzar resultados más justos.
4.- Circular / Instrucción
Introducimos un último elemento, concretamente la circular que se utiliza como un medio impropio para fijar funciones, tareas, o responsabilidades en funcionarios que son destinatarios directos de la norma. Señalamos el término impropio porque lejos de fijar directrices o pautas generales de interpretación y aplicación de normas se desarrollan cuestiones que son ajenas a estos instrumentos.
En las últimas fechas son múltiples las Administraciones que han utilizando la vía de la aprobación de instrucciones / circulares para asignar y regular en detalle funciones y tareas de los funcionarios públicos a sus servicio. En caso de impugnación de los afectados se inadmiten de plano dichos recursos administrativos. El pistoletazo de salida parece haber sido la reciente STS de 26 de enero de 2021, comentada en el blog de referencia de derecho público de JR Chaves Link
La STS de 26 de enero de 2021 realiza una serie de puntualizaciones del máximo interés sobre la impugnación de circulares/instrucciones por parte de los ciudadanos, y así señala:
“…La circular cuestionada se acomoda, pues, a los rasgos característicos de las instrucciones y órdenes de servicio regulados en el art. 21 de la Ley 30/1992 (actual art. 6 de la Ley 40/2015), tal y como han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala de la que resulta exponente la STS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 -doctrina que ha sido reiterada en otras posteriores como la sentencia de 12 de diciembre de 2006, rec. 2284/2005; la de 18 de junio de 2013, rec. 668/2012; o la de 4 de junio de 2018, rec. 1721/2017-, que en su fundamento cuarto se expresaba así:
«… cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u ordenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC.
En este segundo caso se tratará, como apunta el recurso de casación, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, (…).
En suma, la circular cuestionada no pretende innovar el ordenamiento jurídico regulando la conducta de los ciudadanos, sus únicos destinatarios son los órganos jerárquicamente dependientes de la Dirección General que la dicta (…), de forma que su incumplimiento sólo tiene trascendencia en el ámbito doméstico, pues puede acarrear la responsabilidad disciplinaria del funcionario, pero no tiene repercusión alguna en la validez del acto administrativo que se dicte cuyo único parámetro de validez serán las normas a cuyo amparo se haya producido (art. 21.2 de la Ley 30/1992, actual art. 6 de la Ley 40/2015). Es pues, en los actos de aplicación de la circular en los que se acoja la interpretación que en ella se expresa cuando ésta tendrá eficacia ad extra e incidirá en los derechos de los ciudadanos, y es, por ello, en la impugnación de tales actos que la acojan en la que podrá cuestionarse su acierto o desacierto.(…)La ausencia de carácter normativo de la circular analizada, con eficacia meramente interna y sin efectividad respecto de terceros distintos de las unidades y órganos a los que va dirigida, esto es, sin incidencia en los derechos de los ciudadanos, determina que carezca de encaje en la actuación que contemplan los arts. 1 y 25 de la LJCA como susceptible de recurso contencioso administrativo y, por tanto, que debamos confirmar el pronunciamiento de inadmisibilidad contenido en la sentencia recurrida, conclusión que es la alcanzada en estos casos por reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 7 de febrero de 2007, rec.78/2003; 15 de abril de 2008, rec. 75/2005, ó 30 de diciembre de 2008, rec. 227/2005).”
En el supuesto enjuiciado, la parte recurrente era la «Agrupación de Profesionales Taurinos Luchadores, Asociación Profesional de Matadores y Apoderados Unidos y Asociación Profesional de Matadores, Rejoneadores, Subalternos y Mozos de Espada», es decir no eran los funcionarios destinatarios de la circular.
El objeto de recurso era la Circular 1/2014-ET, de 15 de enero de 2014, de la Dirección General de Interior, Emergencias y Protección Civil, de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, sobre el requisito del visado de los contratos profesionales del toreo en el procedimiento de autorización de los espectáculos taurinos.
La STS niega, en ese supuesto concreto, la posibilidad de que dicha Asociación pueda impugnar de modo directo la circular, ya que su dictado no implica una afectación efectiva de derechos e intereses ni tampoco es destinatario directo de la misma, sin perjuicio de que pueda accionar jurisdiccionalmente con posterioridad frente a los actos que les afecten de modo directo.
Ahora bien, ¿puede entenderse que dicha doctrina niega cualquier posibilidad de recurso a otros actores, como es el caso del funcionario destinatario directo de la norma?.
A nuestro juicio no, y ello por varios motivos:
Con independencia de lo impropio de utilizar una circular para cometidos ajenos a la misma, como es la determinación detallada de funciones y tareas, como viene siendo el caso comentado, que serían más propias de la modificación de una RPT. Lo cierto es que la situación jurídica y el título legitimador cambia radicalmente cuando introducimos al funcionario en la ecuación.
Uno de los motivos para avalar la inadmisión del recurso interpuesto por la Asociación era no ser destinatario directo de la referida circular cuya efectividad se agota en el ámbito interno. Y sobre ello el TS añadía: “…sus únicos destinatarios son los órganos jerárquicamente dependientes de la Dirección General que la dicta (…), de forma que su incumplimiento sólo tiene trascendencia en el ámbito doméstico, pues puede acarrear la responsabilidad disciplinaria del funcionario…”
Y posteriormente añade que la instrucción tiene “…eficacia meramente interna y sin efectividad respecto de terceros distintos de las unidades y órganos a los que va dirigida”.
Es decir, el TS reconoce que el destinario natural de las instrucciones son los órganos jerárquicamente dependientes –funcionarios públicos- que se ven obligados por la misma, hasta el punto de poder generar responsabilidad disciplinaria, lo que evidencia que existe, o puede existir una afectación material y cierta, lo que habría de conectarse con la existencia de legitimación ex artículo 19.1.a LJ conforme la ponderación del binomio beneficio/perjuicio.
Este doble plano de relaciones de supremacía especial frente a los funcionarios públicos -ad intra-, en la medida que incluyen órdenes concretas dirigidas a los mismos, y las relaciones de supremacía general en relación a los ciudadanos -ad extra-, ha tenido ocasión de ser estudiada en alguna ocasión por el Tribunal Constitucional, como es el caso de la STC nº47/1990, de 20 de marzo de 1990, que resuelve acerca de la impugnación de una instrucción y dispone:
“En nuestra STC 26/1986 señalábamos que las denominadas instrucciones son «directivas de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de esa jerarquización… cuyos efectos jurídicos consisten en su cumplimiento por los destinatarios … bastando que la Instrucción llegue a conocimiento del inferior jerárquico al que se dirige», el cual está obligado a cumplirla, incurriendo en responsabilidad disciplinaria en caso contrario. Es cierto que los destinatarios directos de la Instrucción que ahora se recurre eran los Directores provinciales del Ministerio de Educación y Ciencia, y que era susceptible de aplicarse por éstos mediante actos concretos de requerimiento individual. Pero tratándose de relaciones de sujeción especial que se traban en el ámbito organizativo interno de la Administración, es evidente también que la Instrucción constituye un mandato u orden que todos y cada uno de los subordinados afectados por ella están llamados a observar. Por eso decíamos en la mencionada STC 26/1986, en relación con un supuesto semejante, que «en puridad» las Instrucciones entonces contempladas «tienen también como destinatarios a todos y cada uno de los trabajadores dependientes de la Administración» (en aquel caso militar), e incluyen «auténticas órdenes o mandatos que éstos vienen obligados a cumplir, sin aguardar acto concreto alguno de aplicación», de lo que inferíamos que la propia Instrucción podía producir una lesión de derechos fundamentales.”
Es decir, el Tribunal Constitucional, cuya doctrina interpretativa vincula ex. Artículo 5.1. LOPJ, determina que si tratamos de funcionarios públicos afectados por una instrucción, ésta despliega efectos desde el momento de su dictado, sin aguardar a la materialización de ningún acto de aplicación.
Y posteriormente añade:
“A esta misma conclusión cabe llegar ahora. En efecto, los Profesores de Religión, nombrados por el Ministerio de Educación y Ciencia, se hallan bajo la dependencia de los órganos superiores de este Ministerio en el ejercicio de las funciones propias de su quehacer profesional, con independencia ahora de las peculiaridades de su relación estatutaria. En consecuencia, están vinculados directamente al cumplimiento de una Instrucción que ordena textualmente que «no pueden ser candidatos al cargo de Director», y ello sin perjuicio de que pudieran recibir actos concretos de prohibición o de anulación de sus candidaturas por parte de la autoridad competente del Departamento. En realidad, sólo desde una interpretación rigurosamente formalista cabe entender que habrían de esperar, pasivamente o forzando la producción de actos concretos de contenido predeterminado por la Instrucción misma, para considerar efectivamente lesionados sus derechos fundamentales cuya violación imputan a la prohibición que aquélla establece. Por el contrario, dicha lesión, de existir, tendría su origen directo en la propia Instrucción, sin mengua de que se consumara o no a través de actos concretos de aplicación o por el cumplimiento individual de la misma. De todo lo cual cabe inferir que la Instrucción ahora recurrida es un acto de los poderes públicos contra el que puede interponerse el recurso de amparo, en los estrictos términos que establecen los arts. 41.2 y 43.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, es decir, para «restablecer o preservar» (art. 41.3 de la citada Ley Orgánica) los derechos o libertades por razón de los cuales se formula el recurso.”
Entendemos que similar doctrina es predicable de los funcionarios públicos que se vean afectados por la aprobación de alguna instrucción, circular u orden de servicio que despliegue efectos materiales ciertos, y por ende ostentan plena legitimación para su fiscalización en sede contencioso administrativa.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
