La instrucción y su impugnación directa por los funcionarios afectados.

Instrucción y su impugnación

Džoko Stach (Pixabay)

Sobre la impugnación directa de una instrucción por los funcionarios destinatarios de la misma.

De un tiempo a esta parte han proliferado las instrucciones / circulares dictadas por Administraciones Públicas que en puridad van más allá de su verdadero objeto, desarrollando y fijando concretas funciones para un determinado colectivo de empleados públicos. La razón no parece ser la casualidad, sino el pretender generar actuaciones inmunes a la fiscalización judicial al entender que no cabe la impugnación directa de la Instrucción.

La razón de este actuar, que implica la inadmisión de cualquier recurso administrativo frente a dichas instrucciones, viene dada por la interpretación que la Administración realiza, entre otras,  de la STS de 26 de enero de 2021,  la cual rechaza que una Asociación pueda accionar de modo directo frente a una circular / instrucción al no ser su destinatario directo. Todo ello sin perjuicio de que cualquier acto de aplicación que afecte a sus intereses sí apertura la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, cuestión que ya tratamos en la anterior entrada Link

Ahora bien, a nuestro juicio, dicho razonamiento, que pretende eludir la posibilidad de la  impugnación directa de la instrucción por sus destinatarios directos -funcionarios públicos que han de aplicarla-, implica un salto cualitativo que no tiene respaldo en los últimos fallos del Tribunal Supremo cuyo objeto de discusión no era ese.

Es más, al acudir a las razones últimas contenidas en dichas sentencias, podía observarse como se dejaba constancia de las claras diferencias entre un caso y otro, y así la STS de 26 de enero de 2021, en relación a la Asociación refiere: “…sus únicos destinatarios son los órganos jerárquicamente dependientes de la Dirección General que la dicta (…), de forma que su incumplimiento sólo tiene trascendencia en el ámbito doméstico, pues puede acarrear la responsabilidad disciplinaria del funcionario…”

Y posteriormente añade que la instrucción tiene “…eficacia meramente interna y sin efectividad respecto de terceros distintos de las unidades y órganos a los que va dirigida”.

O lo que es lo mismo, una cosa es la situación del administrado, que se verá afectado de modo reflejo en el momento de la aplicación de la instrucción, y otra distinta el destinatario directa y natural de la circular / instrucción, como es el supuesto de los funcionarios que habrán de aplicarla y cumplirla, hasta el punto de poder general responsabilidad disciplinaria ex. artículo 6.2. de la Ley 40/2015 que refiere:

«2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.«

Este es el debate que se suscitaba en el recurso judicial resuelto por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de A Coruña de 28 de marzo de 2023, contra la resolución de inadmisión del recurso de reposición interpuesto contra la instrucción que encomendaba un número importante de funciones a una determinada escala de funcionarios, generando una inmunidad de poder;  ya que, si aceptamos dicha tesis, la Administración podría utilizar este medio para regular el cometido funcional de la escala conforme su exclusivo parecer y sin control alguno.

Dicha inadmisión, es impugnada en sede jurisdiccional, que acepta nuestra postura en relación a que la instrucción no puede utilizarse con un fin distinto al que le es propio, y no puede negarse al funcionario -afectado en su cometido funcional- la posibilidad de acudir a la vía judicial, teniendo derecho a una resolución judicial de fondo.

Sentencia Juzgado Contencioso Administrativo nº1 A Coruña de 28 de marzo de 2023.

La sentencia del JCA comienza señalando los antecedentes en relación a los actos impugnados:

«TERCERO.- La resolución de 3 de diciembre de 2021 acuerda inadmitir los recursos de inspección interpuestos frente a la Instrucción de 27.10.2021. Se fundamenta la citada resolución en que en los recursos interpuestos no se aprecia la concurrencia de los requisitos determinantes para su admisión, se invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2021, y se señala que la instrucción se dicta en el ejercicio del poder jerárquico para guiar la actuación general de las unidades administrativas dependientes, y que, a mayores, la instrucción objeto del recurso se limita a aclarar el contenido de anteriores circulares e instrucciones de servicio.»

Posteriormente, y toda vez que la STS de 26 de enero de 2021 es uno de los pilares en los que se asiente la inadmisión, entra a detallar su verdadero alcance:

«Sin embargo, la cuestión que se plantea en la sentencia del TS 76/2021, es: “ si la impugnación del contenido de la Circular en vía jurisdiccional exige la existencia de un previo acto singular de aplicación debe abordarse partiendo del contenido de la Circular cuestionada por los recurrentes, pues es su contenido el que nos revelará cuál sea su naturaleza jurídica, esto es, si se acomoda a cuanto se regula en el art. 21 de la Ley 30/1992 (actual art. 6 de la Ley 40/2015) -como sostiene la Junta de Andalucía- o se trata, realmente, de una disposición de carácter general, como sostienen los recurrentes”
Y dispone esta sentencia: “La circular cuestionada se acomoda, pues, a los rasgos característicos de las instrucciones y órdenes de servicio regulados en el art. 21 de la Ley 30/1992 (actual art. 6 de la Ley 40/2015), tal y como han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala de la que resulta exponente la STS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 -doctrina que ha sido reiterada en otras posteriores como la sentencia de 12 de diciembre de 2006, rec. 2284/2005; la de 18 de junio de 2013, rec. 668/2012; o la de 4 de junio de 2018, rec. 1721/2017-, que en su fundamento cuarto se expresaba así:
«… cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u ordenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC.
En este segundo caso se tratará, como apunta el recurso de casación, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos.

Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten.»

Puede observarse por tanto como el TS distingue dos «planos de vinculación» en relación a la instrucción, uno primero relativo a la propia Administración, y otro segundo en relación a los administrados potenciales afectados en el momento en que se aplique la misma, que es a lo que se refiere dicho fallo.

Y posteriormente la SJCA añade, en este caso sí en relación al concreto supuesto que nos ocupa, dos fallos, uno primero del TC y otro del TSJ Madrid:

«La STC 47/1990, citada en la demanda, señala: “La cuestión que plantea la presente demanda de amparo no consiste en saber si las instrucciones o circulares administrativas, en cuanto categoría general de actos jurídicos de la Administración en sentido lato, pueden o no impugnarse en la vía contencioso-administrativa y en sede de amparo constitucional, lo que admite fácilmente una respuesta afirmativa, pues se trata con toda
evidencia de actuaciones jurídicas de la Administración sujetas al Derecho Administrativo y vinculadas también al respeto de los derechos fundamentales, tengan o no carácter normativo en sentido estricto.”

Como señala el TSJ de Madrid en sentencia de 9 de marzo de 2022: “ Asimismo el TC señala en su Sentencia 150/1994, de 23 de mayo «es indudable que las Instrucciones aprobadas el 2 julio 1986 por los Subsecretarios de Trabajo y de Interior afectaban plenamente a los trabajadores y a los empleados de las ciudades de Ceuta y Melilla, aun cuando formalmente sus únicos destinatarios fuesen los Directores provinciales de Trabajo en dichas localidades. Como indicamos en la STC 47/1990 , Fundamento Jurídico cuarto, sólo desde una interpretación rigurosamente formalista cabría entender necesario esperar a que los funcionarios, vinculados por las Instrucciones, produjeran actos concretos en su aplicación, para tomar nota de su existencia».

En el presente caso, la Sala se mantiene en los mismos razonamientos expuesto, pues cualquiera que sea la denominación o la calificación de la Resolución como «instrucciones» debemos limitarnos a valorar su contenido y en este sentido, resulta determinante que la disposición impugnada trasciende de la mera esfera organizativa administrativa interna, pues su objeto nuevamente es la regulación de la jornada y horarios de trabajo del personal estatutario que presta servicios en las instituciones sanitarias adscritas al Servicio Madrileño de Salud y que realiza jornada complementaria de presencia física, ya sea por guardias médicas, de supervisoras, o de cualquier otro colectivo que tenga planificada jornada complementaria, de manera que su destinatario final no son tanto los órganos administrativos sino los empleados públicos, produciendo efectos jurídicos ad extra.

En definitiva, su contenido afecta directamente al conjunto de los derechos y obligaciones de los funcionarios, al margen de que también pueda incidir en la organización o el funcionamiento del servicio de que se trata.”

En consecuencia, dado que la instrucción impugnada afecta directamente a las funciones de los                             , cuerpo al que pertenecen los recurrentes, y cuyo incumplimiento les puede generar responsabilidad disciplinaria, como se señala por la parte demandante, pueden interponer contra la misma los recursos administrativos y jurisdiccionales

No cabe por tanto acudir a la Instrucción cuando en puridad tratamos de una modificación de las condiciones/funciones de un determinado cuerpo o escala con el fin de eludir el control jurisdiccional.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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