Legitimación del cesionario del crédito para instar la medida cautelar del artículo 217 TRLCSP -actual 199 LCSP- por inactividad. STS 24 de junio 2020.

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Ámbito subjetivo del artículo 217 TRLCSP -actual 199 LCSP- al objeto de instar la medida cautelar de pago inmediato por inactividad de la Administración.

La ley de contratos del sector público articula un mecanismo procesal para combatir la demora en el pago de las Administraciones. Si la Administración no abona el precio del contrato, conforme las previsiones del artículo 198.4 de la LCSP, el contratista podrá acudir a las previsiones del artículo 199 -anteriormente 217-. Es decir, podrá reclamar por escrito el cumplimiento del pago y de no obtener respuesta en el plazo de un mes podrá formular recurso contencioso frente a la inactividad pudiendo instar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. Esta posibilidad es innegable se predica del contratista, si bien existía controversia sobre la posibilidad de que el cesionario del crédito pudiera acogerse a esta previsión.

Más en concreto el artículo 199 de la vigente LCSP dispone:

«Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 4 del artículo 198 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro»

La controversia surge cuando la entidad financiera cesionaria del crédito -en adelante cesionario- insta en el orden jurisdiccional contencioso administrativo la adopción de esta medida, la cual es denegada por el TSJ de instancia al entender que dicha previsión se refiere en exclusiva al contratista.

Frente a la desestimación de la petición de medida cautelar, y al amparo del entonces vigente 217 LCSP, se prepara recurso de casación, que es admitido a trámite por Auto de la Sección Primera de 27 de mayo de 2019, que fija como interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«si el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (actual artículo 199 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre) ha de ser interpretado en el sentido de que la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es aplicable, en todo caso, como medida cautelar en el recurso contencioso administrativo, y si debe hacerse tanto si se solicita por el contratista como si lo realiza el cesionario que ha adquirido el derecho de cobro».

A) Por la parte recurrente -cesionario- se venía a defender -entre otros puntos-:

Que se estaba contraviniendo el espíritu y finalidad del precepto toda vez que el artículo 217 no establecía un elenco cerrado de su ámbito subjetivo, debiendo realizar una interpretación integradora del texto legal tomando en consideración su estructura lógica  desde el momento en que el artículo 218 regula la transmisión de los derechos de cobro, y por ello no es preciso que el artículo 217 mencione al cesionario por estar su figura expresamente recogida en el siguiente artículo.

Este mecanismo se ha configurado no para dotar al contratista de un mecanismo de protección frente a la Administración sino para luchar contra la morosidad de las Administraciones Públicas mediante un cauce efectivo y ágil, lo que afecta igualmente a los cesionarios del crédito.

Que la normativa nacional y las distintas directivas comunitarias de aplicación se refieren al acreedor en términos generales.

Que el cesionario se subroga en la posición del contratista sin que su posición sea de peor condición. Estamos ante una novación subjetiva sin efectos extintivos de la obligación, conforme al artículo 1204 del Código Civil.  Es por ello que la jurisprudencia reconoce que en tal supuesto no hay alteración del contenido del derecho en aplicación  del artículo 1212 del Código Civil y por ello la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos.

B) El escrito de oposición de la Administración autonómica.

La Administración defiende que el precepto atribuye la facultad de servirse de este régimen excepcional al contratista y no al cesionario, siendo claro que cuando el legislador estatal ha querido colocar al cesionario de los derechos de cobro en idéntica posición que al contratista lo ha dicho expresamente: artículos 85, 226 y 227, así como el artículo 2.4 del Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, para el acceso al mecanismo de pago a proveedores. Añade que el artículo 218 del texto refundido no «iguala» al cesionario en los mismos mecanismos procesales para el cobro de deudas que al contratista.

Defiende que este sistema cautelar especial busca la protección de los contratistas y,  muy especialmente, de las pequeñas y medianas empresas, no a empresas financieras pertenecientes a grupos bancarios cuyo negocio es la compra de facturas de las Administraciones Públicas con descuentos al cedente del crédito.

Finaliza señalando que en ningún caso se perjudica el contenido material del derecho de crédito cedido desde el momento que puede articular cualquier acción o medida cautelar ordinaria.

STS 24 de junio de 2020 rec. 6042/2018.

Este interesante debate jurídico es resuelto por la STS 24 de junio de 2020, en la que se resuelve varias cuestiones.

A.- No desaparición del interés casacional objetivo a pesar de que se dictara sentencia parcialmente estimatoria respecto al fondo.

Durante la sustanciación del procedimiento judicial se dictó sentencia parcialmente estimatoria por la Sala de instancia, cuestión que a juicio del TS no implicaba la desaparición del interés porque de prosperar la interpretación defendida por la recurrente habría debido percibir el importe reclamado cuando lo pidió y no año y medio después.

B.- Ámbito subjetivo del artículo 217 TRLCSP -actual 199 LCSP -.

La Sala dispone:

«Es evidente que el artículo 217 solamente menciona al contratista y que nada impedía que se hubiera referido también al cesionario. No había ningún impedimento lógico. Aunque se refiera a él el sucesivo artículo 218, era perfectamente posible que, de haberlo querido así, el legislador le incluyera junto al contratista al identificar al sujeto legitimado para solicitar la medida cautelar específica y especial que nos ocupa. Sin embargo, no lo hizo y siguió sin hacerlo en la Ley 9/2017, cuando habían transcurrido ya varios años en los que ha podido aplicarse esta solución desde que la Ley 15/2010, de 5 de julio, la introdujo en la Ley 30/2007. Se trata de un dato relevante que va más allá del mero texto y, desde luego, no favorece la afirmación de que el cesionario está comprendido junto al contratista en el artículo 217. Y, desde la perspectiva sistemática, tampoco había obstáculos para haber incluido al adquirente del derecho de cobro –de haber sido ese el propósito del legislador– entre quienes pueden servirse de la medida cautelar positiva del artículo 217, precisamente porque, inmediatamente después, el artículo 218 se ocupa de la cesión de ese derecho.

No parece equivocado, por otra parte, considerar que las reglas establecidas por un texto legal dedicado a los contratos del sector público, se refieren a esos contratos y a quienes son parte en los mismos, no a quienes participan en otros negocios jurídicos aun relacionados con aquellos. Si desde esta premisa, nos acercamos al supuesto del artículo 217, es decir, a la regulación de cómo se hace efectiva una deuda a cuya satisfacción está obligada la Administración, según el artículo 216, habrá que entender referido ese procedimiento, además de a la propia Administración, a su contratista, si es que no se prevé otra cosa. Y, según hemos visto, no hay previsiones distintas.Debe tenerse en cuenta que, cuando se ha querido establecer algo diferente, se ha hecho. Es el caso del artículo 2.4 del Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan las obligaciones de información y los procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales. Expresamente dice que, a los efectos de lo dispuesto en él, «se entiende por contratista (…) tanto al adjudicatario del contrato como al cesionario a quien se le haya transmitido su derecho de cobro».

Cabe preguntarse a quién quiere proteger el artículo 217 del texto refundido. La respuesta, dados los términos en los que está formulado, no puede ser otra que al contratista pues forma parte de la ordenación normativa de la relación contractual entre la Administración y quienes son contratados por ella. Además, tiene todo el sentido que se busque proteger al contratista frente a la morosidad de la Administración porque asegurándole el cobro efectivo del precio o de los intereses de demora no sólo se preservan sus derechos sino, también, los intereses públicos vinculados al objeto de los contratos y a la concurrencia a su adjudicación de todos los interesados en obtenerlos.La garantía del cobro ágil de las prestaciones realizadas incentiva contratar con la Administración, favorece la concurrencia competitiva, sobre todo, como recuerda el escrito de oposición de las pequeñas y medianas empresas y la selección de las ofertas más beneficiosas para los intereses públicos.La finalidad específica, por tanto, del precepto o, si se prefiere, de la medida que contempla, más que a objetivos genéricos en beneficio de cualesquiera sujetos, apunta a la morosidad de la Administración con quienes contrata y ofrece el modo de contrarrestarla con agilidad y efectividad.

El legislador de contratos del sector público ha traído a este ámbito una solución semejante a la prevista por la Ley de la Jurisdicción en su artículo 136 para los supuestos de inactividad o vía de hecho de la Administración.En efecto, este precepto sienta la regla de que el juez o el tribunal adopte la medida cautelar en tales casos. Es una excepción al régimen general establecido en los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción. La del artículo 217 del texto refundido –que recoge una modalidad de impugnación de la inactividad administrativa para los casos de impago de contratos– es igualmente una excepción y, como todas las excepciones, ha de interpretarse restrictivamente. Es decir, ha de aplicarse en los términos en que está prevista.»

Todo ello sin perjuicio de que el cesionario pueda acudir al régimen ordinario de las medidas cautelares sin que se vea perjudicado el contenido material de su derecho, y así señala:

«Ahora bien, tiene razón la Sección Quinta de la Sala de Barcelona al señalar que, de este modo, no se hace al cesionario de peor condición. Se ha de reparar al respecto en que, ni su posición es la misma que la del contratista de la Administración, por lo que no carece de justificación tratarle en este punto de forma diferente, ni su derecho se ve menoscabado porque no tenga acceso al cauce privilegiado del artículo 217. Así, resulta de nuestra sentencia n.º 1102/2019, de 17 de julio (casación n.º 3207/2017).

El derecho del cesionario permanece en su integridad y no ve mermadas las posibilidades de su tutela jurisdiccional efectiva mediante el régimen cautelar ordinario ni, naturalmente, a través de la decisión de fondo, como lo demuestra, en este caso, la suerte que ha corrido su recurso contencioso-administrativo.»

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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