Reformatio in peius en vía de recurso administrativo y alcance del Plan de Ordenación del Litoral (POL).
En alguna ocasión hemos comentado los riesgos de la desviación procesal para el recurrente que varía su posición conforme avanza el procedimiento administrativo y judicial, pero una situación análoga puede darse cuando la Administración cambia su postura -tanto a nivel fáctico como argumentativo- en la resolución de un recurso administrativo, pudiendo incurrir en reformatio in peius argumentativa, siendo ésta una de las cuestiones tratadas en la interesante sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Lugo cuyo conocimiento me facilita el compañero José Antonio Sánchez del Valle.
Reformatio in peius argumentativa.
Como antecedentes más destacables nos encontramos con un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística incoado por la Administración autonómica que finaliza con una resolución que acuerda la incompatibilidad de la edificación con el ordenaminento urbanístico -almacén de productos y maquinaria agrícola-, siendo éste el debate que combate el administrado en el recurso de reposición que es desestimado no por los motivos primigenios esgrimidos en la resolución impugnada, sino por tratar de una edificación con uso residencial incompatible con la normativa urbanística de aplicación.
El primer motivo de impugnación manejado en la demanda es lo improcedente de ese cambio de parecer que genera indefensión a la parte, tratándose estimatoriamente en el fallo de 4 de febrero de 2019:
«De la referida comparativa cabe extraer la conclusión inequívoca de que en la primera resolución no se puso en duda la tipología de la edificación sino que expresamente se sostuvo que estaba destinada a almacén de productos o maquinaria agrícola y entre paréntesis se hizo constar: “antes, tipología residencial”. A lo largo de esa resolución en ningún momento se hace referencia a que la edificación se destine a un uso residencial ni que lo ejecutado no se acomode al proyecto de legalización presentado en el Concello: no se analiza absolutamente nada de tales eventuales discordancias. Es innegable que se da por cierto o se tiene por acreditado que la construcción se destina a un almacén agrícola y el esfuerzo argumentativo solo gira en torno a descartarse que ese almacén agrícola se halle incluido dentro del catálogo de usos permitidos por la LOUG en zona de protección paisajístico.
Así las cosas, a partir del supuesto de hecho de que la construcción de una edificación que “antes”-en su momento/en tiempo pasado/en otra época- tenía una tipología residencial; y después- conforme al informe urbanístico se destinó a un almacén agrícola, se contempla en la mentada resolución la consecuencia jurídica de que es ilegalizable por ser incompatible con el ordenamiento urbanístico, al tratarse de un uso prohibido en zona de protección paisajística.
En la segunda resolución dictada en reposición, se parte de otro supuesto de hecho diferente: la edificación tiene tipología residencial y se argumenta (folio 285 EA) que la clasificación del suelo sobre el que se asientan las obras se corresponde con suelo rústico de protección ordinaria en la que, según el art. 35.1 g) y 36 LSG estarían permitidos, previa obtención del título habilitante, las construcciones e instalaciones agrícolas en general, tales como las destinados al apoyo de explotaciones hortícolas, almacenes agrícolas, talleres, garajes, parques de maquinaria agrícola, viveros e invernaderos”. Es decir, conforme a esa segunda resolución la construcción de la edificación con tipología residencial es incompatible con el ordenamiento urbanístico, al tratarse de un uso prohibido por razón de la clasificación del suelo donde se emplaza: rústico de protección ordinaria y zona de protección paisajística.
Los demandantes, a la vista del contenido de la primera resolución, formularon su recurso de reposición (folios 241 a 250 EA) defendiendo únicamente la inaplicabilidad del POL al supuesto de hecho…
…En efecto, no resulta difícil entender que la argumentación vertida en la segunda resolución supone una evidente contradicción con la inicial decisión, perjudicando a los recurrentes, sin que quepa admitirse la interpretación que se efectúa en la segunda resolución y se defiende en esta sede judicial, ya que no existe justificación plausible que permite entender que a través de un recurso administrativo se pueda retroceder para enmendar/subsanar/corregir un hecho reconocido en la inicial resolución.
Piénsese que si la parte recurrente hubiese optado por recurrir directamente a la vía judicial, cualquier alegación efectuada por la defensa de la Administración respecto de la tipología de la edificación y/o inadecuación al proyecto de licencia municipal correría idéntica suerte desestimatoria pues supondría una evidente contravención de los principios de buena fe y de confianza legítima.
La Administración no puede con ocasión de la resolución de un recurso de reposición cambiar el sentido de su decisión y en este caso así lo ha hecho, pues en la primera resolución partiendo del informe urbanístico del año 2015 dejó claro que la construcción se destinaba a un almacén de productos o maquinaria agrícola. En la segunda resolución cambia radicalmente de criterio hasta el punto que modifica completamente su decisión anterior respecto a la tipología de la edificación objeto del expediente, dedicando nada menos que cinco páginas -incluyendo fotografías de los informes urbanísticos- a motivar que la tipología de la edificación es residencial y además que lo ejecutado no se corresponde con el proyecto que sirvió de base a la licencia municipal.
Como se expresa en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ Madrid de 14.9.2009, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara y reiterada en cuanto a la imposibilidad de que, a pretexto de un recurso administrativo, la Administración pretenda ejercer potestades revocatorias, pues al estar su ámbito objetivo delimitado por las pretensiones deducidas, la posibilidad de admitir la reformatio in peius entrañaría una contradicción con el significado institucional de los recursos administrativos, cuya finalidad garantizadora de los administrados desaparecería por completo si los recurrentes se vieran coartados en el ejercicio de su derecho de recurso por la posibilidad de una resolución que, a título o no de represalia, empeorase su situación inicial…»
Alcance del Plan de Ordenación del Litoral (POL).
El siguiente debate jurídico versa sobre una cuestión de fondo muy interesante, concretamente sobre la prevalencia del POL respecto al planeamiento municipal vigente (normas subsidiarias no adaptadas a la legislación vigente). Negando el recurrente que la aplicación del Plan de Ordenación del Litoral, a pesar de su carácter normativo, tenga como efecto la modificación o alteración de las determinaciones del planeamiento preexistente. Entendiendo la proyección a futuro del POL, en cuanto plan territorial integrado y en lo que atañe a la clasificación del suelo, de modo y manera que el planificador habrá de respetar sus determinaciones cuando redacte revise o modifique cualesquiera instrumentos de planeamiento.
El fallo estima igualmente dicho motivo y señala:
«De un examen de la regulación contenida en el POL y a la vista de que el Planeamiento vigente del Concello no ha sido objeto de revisión o modificación para recoger las determinaciones del POL, se ha de coincidir con la postura defendida por los demandantes… el suelo donde se emplazan las obras solo puede ser clasificado según la NSP: como suelo no urbanizable internuclear, en una parte y como suelo no urbanizable de protección agropecuaria, en la otra parte restante; no siendo de aplicación el POL.
En efecto, el POL, no contempla dentro de sus funciones (art. 2) la clasificación del suelo, dejando claro el artículo 5 que: “las determinaciones incluidas en su documento no implican clasificación del suelo. Serán los ayuntamientos los que, en el momento de la redacción, revisión o modificación de su planeamiento clasifiquen el suelo de conformidad con las categorías establecidas por la legislación urbanística y en coherencia con el presente plan. Para ello se analizarán los contenidos de la memoria, de las fichas de las unidades de paisaje y de la serie cartográfica de modelo territorial, así como la de usos del suelo y elementos para la valoración junto con la presente normativa.»
En base a ello, el hecho de que los terrenos de los recurrentes se hallen dentro de lo que se denomina “el espacio de mejora ambiental y paisajística” no determina la modificación de la clasificación urbanística del suelo contemplada en las NSP del Concello.
El artículo 12 titulado: “Mejora ambiental y paisajística” establece:
“Las áreas de mejora ambiental y paisajística, recogidas en la cartografía, abarcan el territorio comprendido entre la costa y los primeros ejes y espacios que articulaban el modelo de organización tradicional, incluyendo de este modo el paisaje litoral próximo a la costa. Engloba, por tanto, las llanuras, las vertientes litorales y el espacio rural más directamente asociado al mar. Constituye, en la mayor parte de los casos, las áreas sometidas durante las últimas décadas a la mayor presión antrópica, en las que se hace necesario conservar y, en su caso, recuperar su calidad ambiental y paisajística preservándola de inadecuados procesos de ocupación edificatoria, especialmente aquellos dispersos, difusos e incoherentes con el modelo territorial propuesto”.
La APLU sostiene que los terrenos de los demandantes están incluidos en la cartografía a la que se refiere el mencionado artículo, es decir, en una zona de mejora ambiental y paisajística; empero, de la literalidad de dicho artículo no se deduce, per se, que todos los terrenos a los que se refiere se hayan clasificado como suelo rústico de protección paisajística.
El art. 3.4 dispone que: “La cartografía del modelo de gestión se actualizará de oficio por la consellería competente, en función de los cambios de clasificación del suelo que sean consecuencia de alteraciones del planeamiento urbanístico o de la aprobación de deslindes del dominio público marítimo-terrestre, sin que ello suponga modificación del plan”.
Y el art. 4 establece:
“1. Las determinaciones del presente plan, en tanto que plan territorial integrado, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de Ordenación del territorio de Galicia tendrán fuerza vinculante y vigencia indefinida.
2. De conformidad con el artículo 14.3 de la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de Ordenación del territorio de Galicia, y el artículo 2.2 de la Ley 6/2007, de 11 de mayo, de medidas urgentes en materia de Ordenación del territorio y litoral de Galicia, y sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones transitorias, las determinaciones de este plan serán directamente aplicables y prevalecerán sobre las del planeamiento urbanístico, en los aspectos y del modo que se indica en esta normativa.
3. De acuerdo con el artículo 45.2 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, el planeamiento urbanístico está vinculado jerárquicamente a este plan, y deberá redactarse en coherencia con su contenido”.
El art. 2 de la Ley 6/2007, de 11 de mayo, dispone:
“1. El Plan sectorial de ordenación del litoral a que hace referencia la disposición transitoria octava de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, tendrá la naturaleza de un plan territorial integrado regulado en la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de ordenación del territorio de Galicia, al objeto de establecer los criterios, principios y normas generales para la ordenación urbanística de la zona litoral basada en criterios de perdurabilidad y sostenibilidad, así como la normativa necesaria para garantizar la conservación, protección y puesta en valor de las zonas costeras.
2. Las determinaciones del Plan de ordenación del litoral serán directamente aplicables y prevalecerán de forma inmediata sobre las del planeamiento urbanístico, que habrá de ser objeto de adaptación”.
La Administración se basa en el referido art. 4 para defender al prevalencia del POL sobre las NSP del Concello, pero se ha de repetir que las determinaciones contempladas en el POL no tienen la virtualidad de clasificar el suelo, por lo que las mismas no determinan una clasificación urbanística diferente que la que le atribuye el Planeamiento urbanístico del Concello.
El art. 4.2 dice que las determinaciones de este plan serán directamente aplicables y prevalecerán sobre las del planeamiento urbanístico, en los aspectos y del modo que se indica en esta normativa. Pero se reitera, que en la normativa se indica – art. 5- que las determinaciones no implican clasificación del suelo.
En definitiva, no se aprecia que la determinaciones a las que se refiere el POL comporten una modificación del POL y en consecuencia, se ha de dar la razón a la parte recurrente, rechazando, por tanto, la interpretación efectuada por la Administración demandada.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
