Actuación en juicio del liberado sindical institucional y régimen de incompatibilidades
Introducción / Planteamiento del objeto de debate.
En primer término es preciso definir con cierta precisión el objeto de esta entrada, que se refiere exclusivamente a los liberados sindicales “institucionales” o aquellos que disfruten de una liberación plena de su jornada laboral, y cuya actuación en juicio se circunscriba en exclusiva a la defensa en juicio de los intereses de los afiliados del sindicato para el que prestan servicios. Otras posibilidades como liberaciones parciales, o el ejercicio privado de la abogacía nos llevarían a conclusiones distintas, existiendo ya algún pronunciamiento judicial para este último caso que exige expresamente la concesión de la compatibilidad.
En cuanto al supuesto objeto de estudio, existen pronunciamientos judiciales contradictorios, en algunos casos negando la posibilidad de esta actuación en juicio, en otros ciñéndola al previo otorgamiento de la compatibilidad, si bien entendemos puede existir una tercera posibilidad que desarrollaremos a continuación.
Como punto de partida señalar el artículo 28.1 CE, y muy especialmente el artículo 7 CE que dispone:
“Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.”
El conjunto de derechos contenidos en los preceptos antes mencionados (el primero se incardina por su regulación como derecho fundamental susceptible de recurso de amparo constitucional) engloba a un doble destinatario. Por un lado, al trabajador/funcionario en su derecho a la afiliación como sujeto individual, titular de los derechos/deberes inherentes a dicha condición y, por otra parte, al sindicato como sujeto colectivo titular de los derechos de defensa de los trabajadores que la normativa le asigna (STC 197/1990 de 29 de noviembre).
Hay que destacar, asimismo, que las facultades y acciones a desarrollar por los sindicatos, y que pueden tener amparo en el ejercicio del derecho a la libertad sindical, no obedecen a una relación nominal y cerrada, sino que tratamos de un elenco amplio, siempre que guarde relación con el artículo 7 de la Carta Magna.
El TC ha venido a diferenciar un núcleo mínimo, intangible e indisponible referido al artículo 28.1. CE, y otros derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales, reglamentarias o convenios que pueden integrarse en ese contenido esencial.
En este sentido STC, Sala Primera, de 8 de marzo de 2004, rec. 5994/2001, STC 23/1983 de 25 de marzo, o STC 281/2005, de 7 de noviembre al referirse de nuevo al artículo 28.1. CE:
“… el contenido de dicho precepto se integra también la vertiente funcional, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores; en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden (por todas, SSTC 94/1995, de 19 de junio, FJ 2; 308/2000, de 18 de diciembre, FJ 6; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6, y 198/2004, de 15 de noviembre, FJ 5)…
…Como es obvio el contenido adicional del derecho fundamental, ya sea de fuente legal o convencional, ya tenga origen en una atribución unilateral del empresario, puede añadir prerrogativas y poderes sindicales distintos a los comprendidos en el contenido esencial del art. 28.1 CE, pero puede también quedar referido a los derechos y facultades que integran ese núcleo mínimo e indisponible del derecho fundamental, articulando, más que nuevos derechos sindicales, ventajas y posibilidades complementarias, esto es, precondiciones para un ejercicio efectivo e instrumentos de acción positiva para el favorecimiento y la mayor intensidad de los derechos que integran el contenido esencial de atribución constitucional directa..”
Es por ello que dentro de esa vertiente funcional puede tener encaje la defensa de los intereses de los afiliados, no sólo a través del asesoramiento, redacción de escritos o recursos, etc…, sino también asumiendo la defensa última de esos derechos ante la jurisdicción competente a través de medios propios como resulta de la designación a tal efecto de un liberado institucional.
Si bien, como ya se refirió anteriormente, la actuación en juicio en la defensa de los intereses de los afiliados, no se incardina en el núcleo “duro” o esencial del derecho a la libertad sindical recogido en el artículo 28.1. CE, sí puede tener acogida en el contenido adicional.
Estaríamos, por tanto, ante el anverso y reverso de una misma moneda, ya que el asesoramiento jurídico prestado por el sindicato al trabajador culminaría cuando fuera preciso en un procedimiento judicial, cuyo fin único es salvaguardar los derechos e intereses de los empleados públicos.
Tomando como antecedentes las anteriores reflexiones señalaremos cuatro motivos por los que entendemos que esta actuación no tendría que venir precedida de otorgamiento de compatibilidad ni autorización.
I.- Facultad de autoorganización / Improcedente injerencia en la misma
La facultad de autoorganización de los sindicatos para fijar y ordenar sus recursos en atención al cumplimiento de los fines que le son propios viene siendo reconocida por el propio Tribunal Constitucional. Así podemos citar STC 281/2005, de 7 de noviembre:
“Lo que significa que la libertad de las organizaciones sindicales para organizarse a través de los instrumentos de actuación que consideren más adecuados podrá venir acompañada y favorecida por cargas y obligaciones de terceros, como el empresario dirigidas a una efectividad promocional de los derechos y facultades que forman parte del contenido esencial de la libertad sindical”.
En el ámbito de las AAPP, mediante la firma de los oportunos acuerdos y pactos, las Administraciones favorecen el desempeño de la labor sindical mediante la creación de la figura del liberado sindical institucional. Pero una vez que la liberación ha sido concedida, el liberado pasa a depender funcionalmente del sindicato al que se adscribe, con independencia de seguir en servicio activo; quiere ello decir que las concretas funciones a desempeñar le vendrán dadas por el sindicato, que dispone de absoluta libertad de elección dentro de sus facultades de autoorganización.
Entre ese elenco de funciones puede encontrarse el asesoramiento jurídico, tanto en su componente interno como externo, inclusive con la participación en procedimientos judiciales, en defensa del propio sindicato o de sus afiliados.
El supeditar dicha actuación a la previa concesión de una autorización o compatibilidad por parte de la Administración supone introducir un elemento de tutela que entendemos menoscaba esa facultad de autoorganización.
Citar la STC 94/1995, de 16 de junio:
“… En el art. 28.1 C.E. se integra, pues, el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros (SSTC 37/1983, 51/1984 y 134/1994).”
O STS 11 de Abril de 2014, Sala de lo Social, rec. Casación 1672/2000:
“«y con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional aplicable en sentencias como las 61/1989 de 3 abril, 84/1989 de 10 mayo, 292/1993 de 18 octubre ( RTC 1993, 292) o 168/1996 de 29 octubre ( RTC 1996, 168) en todas las cuales se ha mantenido el criterio de que «… la libertad sindical en el plano colectivo, garantiza a los sindicatos un ámbito esencial de libertad para organizarse a través de instrumentos de actuación de la forma que considere más adecuada a la efectividad de su acción sindical, dentro, claro está, del respeto debido a la CE y a la Ley»”
La necesidad de instar la compatibilidad por parte de los delegados sindicales institucionales a los que se encomendase las funciones de representación y defensa en juicio de afiliados/sindicato, supone limitar esa libertad de organización, ya que podría imposibilitar (caso de denegación de la compatibilidad) uno de los medios lícitos con los que cuenta el sindicato para afrontar una de sus más importantes funciones en la realidad social actual, suponiendo una injerencia de tercero desproporcionada.
II.- Inexistencia de intereses en conflicto.
Uno de los motivos más esgrimidos para negar el otorgamiento de la compatibilidad, o discutir su procedencia, versa sobre un aparente – y a nuestro juicio inexistente – conflicto de intereses cuando dicha actuación enfrenta en Sala al liberado y la Administración que lo libera.
Cierto es que la Ley 53/1984 nace con un fin muy concreto, cual es garantizar la objetividad y buen hacer del empleado público; y desde esa misma óptica, ningún perjuicio le causaría al interés general, sino todo lo contrario, el permitir la actuación del liberado sindical institucional en todos los ámbitos de asesoramiento jurídico, si así se lo encomienda su sindicato.
En primer término, el liberado sindical institucional, disfruta con carácter general de una liberación íntegra de su jornada, con lo que no es viable una colisión con las funciones propias de su puesto de trabajo, ya que no las desempeña.
Por otro lado, entendemos que incluso aunque su asesoramiento se prestara en conflictos entre empleados públicos y la propia Administración que lo libera, tampoco existiría en puridad conflicto de intereses, desde el momento en que su liberación obedece a fines sindicales y no de funcionamiento interno de la propia Administración.
De tal modo que el liberado se debe única y exclusivamente a dichas funciones de defensa de los intereses de los trabajadores, porque ese es el único motivo para el que fue liberado con amparo en el artículo 28.1. CE. Es más, la propia esencia de la función sindical descansa en la protección del trabajador, que se hará más visible, patente y necesaria cuando surja el conflicto. Es decir, caso de existir un conflicto laboral/funcionarial entre Administración y empleado público, no surge un conflicto de intereses en la actuación del liberado, sino que se justifica más si cabe su actuación, que únicamente se destina a la defensa de los intereses del trabajador y no de la Administración.
En realidad, el liberado sindical al defender en juicio a un afiliado, al sindicato o a ambos, no está realizando una segunda actividad en paralelo a su actividad como funcionario público, sino que realiza una única actividad para la cual fue efectivamente liberado a todos los efectos.
III.- Discriminación económica que podría suponer el otorgamiento de la compatibilidad / principio de indemnidad retributiva
Otro elemento que debe ser tratado descansa sobre el perjuicio económico que irrogaría al liberado sindical la necesidad de contar con la oportuna compatibilidad para desempeñar funciones de asesoramiento jurídico en procedimientos judiciales.
Así, el artículo 16.4 de la Ley 53/1984 dispone:
“4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.º 3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.”
Ello implica que, en numerosas ocasiones, empleados públicos de cuerpos superiores con complementos específicos de cierta entidad no pueden acceder a la compatibilidad, salvo renuncia al exceso y así cumplir con este requisito, tal como posibilita alguna normativa.
Así, por ejemplo, La Ley 2/2015 de empleo de Galicia, en su disposición adicional 9ª apartado segundo, dispone que se podría autorizar la compatibilidad siempre que el complemento específico o concepto equiparable no supere el treinta por ciento de las retribuciones básicas, salvo que medie renuncia al mismo.
Esta renuncia supone una merma retributiva importante, ya que el liberado sindical institucional percibe sus emolumentos de la Administración, y esta renuncia crearía una discriminación injustificada entre aquellos liberados institucionales que no ejercen actuaciones en juicio y los liberados que por decisión exclusiva del sindicato han pasado a desempeñar estas actividades.
Por otro lado, el TS y TC han reiterado en copiosa jurisprudencia la improcedencia de cualquier perjuicio retributivo que pueda sufrir el delegado sindical que traiga causa de su actividad sindical, citando la STS, Sala de lo Social, de 25 de febrero de 2008, con nutrida cita de jurisprudencia constitucional, que dispone:
«Desde esta perspectiva, hemos afirmado que un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo, lo que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos (art. 7 CE), que son los representantes institucionales de aquellos (SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 4; 30/2000, de 31 de enero FJ 4; 173/2001, de 26 de julio, FJ 5; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 3)».”
IV.- Consulta DGT V1527-06
Siendo el sindicato el que determina el alcance, dimensión y efectivo ejercicio de ese asesoramiento jurídico, bien ciñéndolo a la sede administrativa o englobando igualmente la representación y defensa en juicio, creemos interesante traer a colación la Consulta vinculante V1527-06 de la Dirección General de Tributos de 18/07/2006 en relación a la sujeción al impuesto sobre el valor añadido (IVA) de los servicios prestados por un delegado sindical, que ejerce como abogado prestando asesoramiento laboral exclusivamente en favor de los trabajadores afiliados al sindicato, llegando a las conclusiones que se transcriben a continuación:
“DESCRIPCIÓN
Un delegado sindical que tiene la condición de abogado presta asesoramiento laboral exclusivamente a favor de los trabajadores afiliados al Sindicato.
Esta actividad de asistencia jurídica a los trabajadores la realiza en el marco de las labores sindicales que tiene encomendadas sin percibir compensación ni remuneración de cualquier especie ni de los afiliados ni del sindicato.
CUESTIÓN
Sujeción al Impuesto por los servicios de abogacía prestados por el consultante.
CONTESTACIÓN
…En cuanto al ejercicio de las funciones propias del delegado sindical, circunscribiéndonos ya al asesoramiento legal prestado en su condición de tal, debe distinguirse entre el que realizan aquéllos que ostentan este cargo con los derechos y garantías previstos en el anteriormente citado artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y el que se preste por quien no goce de estos derechos y garantías.
- a) En el primer caso, el delegado sindical mantiene la remuneración del puesto de trabajo de origen aunque sus obligaciones varían al asumir las propias de su cargo representativo. Debe entenderse a efectos del IVA, en consecuencia, que las labores que desempeñe de asesoramiento a los trabajadores son una prestación distinta a la que realiza en el marco de la relación laboral retribuida y, siempre que no perciba ninguna retribución adicional por este asesoramiento y que no desarrolle ninguna otra actividad empresarial o profesional retribuida, este servicio de asistencia legal no estará sujeto a este impuesto por prestarse a título gratuito, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5.Uno, letra a) de la Ley del impuesto anteriormente transcrito.”
La cuestión por tanto es que la DGT valora dicho asesoramiento legal, aún a los efectos del devengo o no de IVA, como una manifestación más del derecho de acción sindical y no como una segunda actividad privada de la abogacía, que conllevaría inexorablemente la sujeción de esos servicios al IVA, cosa que no acontece. Y si no hay segunda actividad privada, tampoco procede la compatibilidad para una segunda actividad que en puridad no se está ejerciendo, al ser dicho asesoramiento una función más de las vinculadas a dicha acción sindical.
Conclusiones
1.- Dentro de la vertiente funcional del derecho de libertad sindical, se puede incluir el asesoramiento jurídico que el sindicato preste al afiliado en asuntos que tengan relación directa con su vínculo laboral/funcionarial, siempre en defensa de los intereses que le son propios.
2.- La defensa en juicio que asuma el liberado institucional en nombre del afiliado se puede y debe enlazar con el asesoramiento previo que se le ha venido prestando en sede administrativa, de tal modo que la tutela de esos derechos en sede judicial no es más que un instrumento para llenar de contenido el derecho a la libertad sindical reconocido en el artículo 28.1. CE.
3.- Dentro de las facultades de autoorganización del sindicato y de las múltiples opciones para el desempeño de sus funciones se puede disponer tanto de medios propios como externos, inclusive la asistencia de delegados sindicales con la capacitación y titulación precisa para ello, sin injerencias por parte de terceros y sin que proceda tutela alguna por parte de la Administración.
4.- El liberado sindical institucional depende funcionalmente del sindicato, destinando la totalidad de su jornada a la defensa de los intereses de los trabajadores, por lo que no existe conflicto alguno cuando actúa dentro de esos límites, y ello aunque postule intereses sindicales contrarios a los de la Empresa/Administración, ya que la liberación del delegado se realiza con ese exclusivo fin, sin que se deba a ningún otro. Siendo la defensa de los derechos de los trabajadores su única y efectiva actividad.
5.- En base a lo anteriormente expuesto, se entiende que el liberado sindical institucional puede asesorar jurídicamente al sindicato y/o sus afiliados, inclusive mediante la actuación en juicio cuando fuere necesario y traiga causa de un conflicto englobado dentro de los intereses y derechos propios de los trabajadores, sin precisar de la obtención de compatibilidad para segunda actividad, siempre que dichas actuaciones se circunscriban a dichas concretas actuaciones que obedecen a su actividad principal como liberado.
Todo ello sin perjuicio de superior criterio.
Nota: En sentido similar al desarrollado en la presente entrada se pronuncia la STJ Navarra de 15 de marzo de 2018, comentada en el siguiente Link
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
