Liberado sindical, actuación en juicio y régimen de incompatibilidades (II)
En una anterior entrada del blog Link tratábamos la problemática de la actuación en juicio de los liberados sindicales institucionales y su posible afectación por el régimen de incompatibilidades del personal funcionario/estatutario, cuestión nada pacífica, concluyendo entonces lo improcedente de que la Administración obstaculice dicho ejercicio al incardinarse dentro de la potestad de autoorganización del sindicato. En esta entrada trataremos un reciente fallo del TSJ Navarra que entra en el fondo de esta cuestión.
En primer término agradecer a la compañera Esmeralda Landa Elizalde el haberme facilitado la interesante Sentencia del TSJ Navarra de 15 de marzo de 2018, que le afectaba de modo directo, y que resuelve estimatoriamente su recurso de apelación.
Antecedentes de hecho.
1.- La Dirección General de Función Pública del Gobierno de Navarra declara incompatible el ejercicio de la abogacía en el seno del sindicato AFAPNA, toda vez que la recurrente prestaba servicios como funcionaria en el puesto de Técnico de Administración Pública -TAP- (Rama Jurídica) de esa Administración.
2.- La actividad sindical que se venía prestando para el sindicato en su vertiente jurídica era integral en el sentido de que abarcaba tanto fases preprocesales de asesoramiento como posterior actuación en juicio si el supuesto lo requería.
3.- La declaración de incompatibilidad es recurrida ante los juzgados de lo contencioso administrativo que desestiman íntegramente la demanda, avalando el actuar de la Comunidad Foral con imposición de costas. En relación a la cuestión objeto de la presente entrada la sentencia de instancia destaca dos cuestiones que imposibilitarían dicha compatibilidad:
A.- La existencia de un conflicto de intereses, ya que la liberación sindical lo es a los solos efectos de la exoneración del cumplimiento de la jornada laboral ordinaria, pero el funcionario permanece en servicio activo -del mismo modo que si no existiera dicha liberación- y por tanto con plena vigencia del régimen de incompatibilidades, similar supuesto al que se daría con el ejercicio de la abogacía, máxime cuando se litigase contra la Administración a la que pertenece.
B.- La circunstancia de que el TAP fuera un puesto de grupo A y con complemento especial del 41,88%
4.- Esta Sentencia desestimatoria es apelada ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra que dicta la Sentencia de 15 de marzo de 2008 de la que se extraen las siguientes conclusiones:
Sentencia TSJ Navarra 15 de marzo de 2018.
Inexistencia de segunda actividad incompatible.
La sentencia del TSJ Navarra acoge los fundamentos del recurso de apelación, y en el FD III entra en el fondo del posible conflicto de intereses y el ejercicio de la actividad sindical, señalando:
«Para resolver adecuadamente este motivo de recurso debe señalarse en primer lugar que la actividad que la apelante pretende desarrollar como liberada sindical, y así lo destaca en su escrito de recurso, no es el ejercicio privado de la abogacía en general, sino la defensa en juicio de los intereses de los miembros del Sindicato en cuestiones laborales en el ejercicio de su actividad sindical que se extiende tanto al asesoramiento previo al juicio como a la defensa de los intereses de los afiliados al Sindicato AFAPNA en juicio, dada su condición de abogada. Por ello, la cuestión debatida debe enfocarse desde el punto de vista de la libertad sindical y no desde el ejercicio libre de la abogacía. Si se tratara del ejercicio libre de la abogacía para defender los intereses de cualquier cliente, resulta plenamente aplicable la limitación contenida en el art. 10.6. de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea cuando establece que: «Los empleados a los que se les asigne un complemento específico igual o superior al 30 por 100 tendrán prohibido el ejercicio profesional, fuera del Centro o unidad de destino, del título exigido para acceder a su respectivo puesto», puesto que la recurrente presta servicio en el SNS como Técnico de Administración Pública, Rama Jurídica, siendo su puesto de nivel A y con complemento especial del 41’88% y el título que se tuvo en cuenta para acceder al puesto de TAP es el de licenciada en derecho, como recoge la sentencia recurrida y no es discutido por las partes…»
Entendemos que éste es justamente el enfoque correcto de la cuestión, ya que cualquier actuación del liberado sindical en la defensa de los intereses del afiliado tanto en vía preprocesal como posteriormente en sede judicial se da en el seno del derecho a la libertad sindical, y no fuera de ella, por tanto en ningún caso estaremos ante una segunda actividad susceptible de incurrir en el régimen de incompatibilidades, como ciertamente ocurriría con el ejercicio libre de la abogacía, pero insistimos, este no es el escenario planteado y la respuesta ha de buscarse en el alcance del ejercicio del ejercicio del derecho de libertad sindical amparado en el artículo 28 CE y Ley Orgánica 11/1985, y en este sentido el fallo continúa:
«…Sin embargo, la cuestión debatida debe analizarse desde la perspectiva del derecho a la libertad sindical y, en este sentido, conforme al art. 1.d) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical y el articulo segundo, 2. d) reconoce que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a: “El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes”.
Así, cabe destacar que la STC 281/2005, de 7 de noviembre, respecto al art. 28.1. CE establece que: « en el contenido de dicho precepto se integra también la vertiente funcional, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores; en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden (por todas, SSTC 94/1995, de 19 de junio, FJ 2 ; 308/2000, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6 , y 198/2004, de 15 de noviembre , FJ 5).Las anteriores expresiones del derecho fundamental (organizativas o asociativas y funcionales o de actividad) constituyen su núcleo mínimo e indisponible, el contenido esencial de la libertad sindical. En particular, en coherencia con la vertiente funcional del derecho, la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) establece que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical [art. 2.1 d)] y, de otra parte, que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de su libertad sindical, tienen derecho a desarrollar actividades sindicales en la empresa o fuera de ella [art. 2.2 d)].
Junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar derechos o facultades adicionales, atribuidos por normas legales o por convenios colectivos, que se añaden a aquel núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Así el derecho fundamental se integra, no sólo por su contenido esencial, sino también por ese contenido adicional y promocional, de modo que los actos contrarios a este último son también susceptibles de infringir el art. 28.1 CE (entre tantas otras, por ejemplo, SSTC 173/1992, de 29 de octubre, FJ 3 ; 164/1993, de 18 de mayo, FJ 3 ; 1/1994, de 17 de enero, FJ 4 ; 13/1997, de 27 de enero, FJ 3 , o 36/2004, de 8 de marzo , FJ 3). Estos derechos adicionales, en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que los establece, no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical ( SSTC 201/1999, de 8 de noviembre, FJ 4 ; y 44/2004, de 23 de marzo , FJ 3).
El contenido del derecho no se agota en ese doble plano, esencial y adicional de fuente legal o convencional, dado que pueden también existir derechos sindicalmente caracterizados que tengan su fuente de asignación en una concesión unilateral del empresario ( SSTC 132/2000, de 16 de mayo , y 269/2000, de 13 de noviembre ). En estos casos, a diferencia de lo que ocurre con el contenido adicional de fuente legal o convencional, que resulta indisponible para el empresario, éste podrá suprimir las mejoras o derechos de esa naturaleza que previamente haya concedido. Ello no implica, sin embargo, que las decisiones empresariales de ese estilo (supresión de concesiones unilaterales previas que incrementen los derechos y facultades de las organizaciones sindicales) resulten ajenas a todo control constitucional desde la perspectiva del art. 28.1 CE , puesto que (como dicen aquellos pronunciamientos constitucionales) también la voluntad empresarial se encuentra limitada por el derecho fundamental de libertad sindical, de manera que la posibilidad de invalidación de lo previamente concedido tendrá su límite en que no se verifique la supresión con una motivación antisindical (STC 269/2000, de 13 de noviembre , FJ 5).
Como es obvio el contenido adicional del derecho fundamental, ya sea de fuente legal o convencional, ya tenga origen en una atribución unilateral del empresario, puede añadir prerrogativas y poderes sindicales distintos a los comprendidos en el contenido esencial del art. 28.1 CE , pero puede también quedar referido a los derechos y facultades que integran ese núcleo mínimo e indisponible del derecho fundamental, articulando, más que nuevos derechos sindicales, ventajas y posibilidades complementarias, esto es, precondiciones para un ejercicio efectivo e instrumentos de acción positiva para el favorecimiento y la mayor intensidad de los derechos que integran el contenido esencial de atribución constitucional directa. Lo que significa que la libertad de las organizaciones sindicales para organizarse a través de los instrumentos de actuación que consideren más adecuados podrá venir acompañada y favorecida por cargas y obligaciones de terceros, como el empresario, dirigidas a una efectividad promocional de los derechos y facultades que forman parte del contenido esencial de la libertad sindical».
Entre las funciones del representante sindical están las de asesoramiento en materia laboral a los miembros del Sindicato y la defensa en juicio del sindicato y de sus afiliados supone la proyección en el proceso de la actividad sindical de asesoramiento ejercida en la fase preprocesal, de tal modo que la defensa letrada circunscrita al Sindicato y sus afiliados se integra en la función sindical que le compete como liberada sindical.«
La sentencia acepta dicho asesoramiento como propio de la actividad sindical, inclusive la defensa en juicio, como una parte más de ese ejercicio, sin que tratemos por tanto de una segunda actividad privada que precise de autorización o declaración expresa de compatibilidad.
Por otro lado también podríamos añadir que tal como reconoce la STC 281/2005, dentro del contenido adicional del derecho fundamental pueden darse prerrogativas -como la «liberación institucional»- que articulan ventajas complementarias para el fortalecimiento del contenido esencial del derecho, pudiendo los sindicatos organizarse como estimen más oportuno para el ejercicio de tal derecho, como igualmente ha señalado entre otras la STS 11 de Abril de 2014, Sala de lo Social, rec. Casación 1672/2000:
“«y con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional aplicable en sentencias como las 61/1989 de 3 abril, 84/1989 de 10 mayo, 292/1993 de 18 octubre ( RTC 1993, 292) o 168/1996 de 29 octubre ( RTC 1996, 168) en todas las cuales se ha mantenido el criterio de que «… la libertad sindical en el plano colectivo, garantiza a los sindicatos un ámbito esencial de libertad para organizarse a través de instrumentos de actuación de la forma que considere más adecuada a la efectividad de su acción sindical, dentro, claro está, del respeto debido a la CE y a la Ley»”
Quiere esto decir que será competencia exclusiva del sindicato articular su servicio de asesoramiento legal como estime más oportuno, bien con medios propios o externos (o un híbrido), y dentro de este elenco de posibilidades podrá legítimamente optar por la figura del liberado sindical institucional, sin que la Administración pueda entorpecer dicha decisión de funcionamiento interno -declarando incompatible dicha defensa-, so pena de afectar el libre ejercicio del derecho fundamental a la actividad sindical.
En relación al aparente -y a nuestro juicio inexistente- conflicto de intereses por asistir a empleados públicos de la misma Administración, la sentencia entiende que no concurre toda vez no estamos ante una actividad incompatible, y por tanto no puede implicar conflicto de intereses en el sentido de la norma -como sí ocurriría con el libre ejercicio privado de la abogacía-.
Por otro lado, como ya señalamos en la anterior entrada, aunque el asesoramiento se prestara a empleados de la propia Administración que lo libera, no cabe aducir tal conflicto de intereses desde el momento en que su liberación obedece a fines sindicales y no de funcionamiento interno de la propia Administración. Y es que el liberado se debe única y exclusivamente a la defensa de los intereses de los trabajadores, porque ese es el objeto de su «liberación» con amparo en el artículo 28.1. CE. Es más, la propia esencia de la función sindical descansa en la protección del trabajador, que se hará más visible, patente y necesaria cuando surja el conflicto con el empleador (Administración).
Complemento retributivo /Principio de indemnidad retributiva
La circunstancia de que el puesto de trabajo de origen -desde el que se la libera- tuviera un complemento especial del 41,88% tampoco puede constituir un obstáculo para el desempeño de la actividad sindical -ni tampoco una merma retributiva-, por el principio de indemnidad retributiva, y así el fallo dispone:
«El hecho de percibir el complemento correspondiente a su puesto de trabajo como liberada sindical tampoco impide que pueda desempeñar su labor sindical en la fase previa al juicio y después en sede procesal y en este sentido son múltiples los pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la protección del liberado sindical y su derecho a no ser discriminado económica y profesionalmente por el ejercicio exclusivo de sus funciones sindicales. Entre tantas otras, puede citarse la STC 336/2005, de 20 de diciembre de 2005 Ponente: Jorge Rodriguez-Zapata Perezen la que expresa que: «La figura del denominado liberado sindical ha sido analizada por este Tribunal, que ha reconocido y amparado el llamado crédito de horas sindicales, esto es, el derecho de los representantes a disponer de un determinado número de horas retribuidas para el ejercicio de las funciones sindicales, que constituye una facultad del representante necesaria para el desarrollo de tales funciones, cuya finalidad es, en palabras de nuestra STC 40/1985, de 13 de marzo , FJ 2, otorgarles «una protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios»; la acumulación de los créditos horarios de los representantes con la posibilidad de poder dejar a alguno o algunos de ellos relevados o exentos de la prestación de trabajo, sin perjuicio de su remuneración, ya se encuentre prevista legal o convencionalmente, constituye, su utilización, una decisión interna de cada sindicato en aras de un eficaz desarrollo de su actividad sindical en la empresa y fuera de ella. De ello se deduce, como dijimos en la STC 70/2000, de 13 de marzo , «que la privación empresarial de la facultad de que se trata podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE al estar afectado el derecho de autoorganización sindical y el de actividad sindical del representante sindical».
5. Admitida, pues, la dimensión constitucional del derecho del recurrente, delegado sindical, a disfrutar de un crédito de horas acumulado con liberación o exención de la prestación de servicios profesionales y sin perjuicio de su retribución, así como a no ser discriminado económica ni profesionalmente por el ejercicio exclusivo de funciones sindicales, conviene recordar que este Tribunal ha reaccionado no ya sólo frente a decisiones de las Administraciones adoptadas en perjuicio de la situación profesional de los representantes sindicales y fundadas en la adquisición por éstos de la condición de liberado sindical, no dudando en tacharlas de lesivas del derecho de libertad sindical ( STC 202/1997, de 25 de noviembre ), sino que también ha otorgado amparo constitucional a representantes de los trabajadores, liberados sindicales, en supuestos en los que, al margen de cualquier motivación antisindical, concurrían perjuicios en sus condiciones económicas derivados concretamente de la falta de prestación de servicios profesionales que era consustancial a su condición de representante de los trabajadores en situación de liberados por razón sindical ( SSTC 95/1996, de 29 de mayo , y 191/1998, de 29 de septiembre ). La circunstancia de que en el presente caso sea empleadora la Administración pública no merma el derecho a la libertad sindical del personal su servicio. Así, en la STC 265/2000, de 13 de noviembre , ya recordábamos que «al igual que ocurre con los demás trabajadores en el ámbito empresarial, la garantía de indemnidad de los representantes sindicales en la Administración pública proscribe todo perjuicio funcionarial que tenga su causa, precisamente, en el ejercicio legítimo de una actividad sindical ( SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4 ; 191/1998, de 29 de septiembre , FJ 4). Si bien también advertíamos en la citada Sentencia que dado que ningún derecho fundamental es absoluto, según viene reiterando este Tribunal desde sus primeros años, tampoco la garantía de indemnidad integrada en el art. 28.1 CE es ilimitada. Otros bienes y derechos constitucionales concurrentes pueden, de esta forma, justificar ciertos sacrificios no desproporcionados en la garantía de indemnidad del representante sindical. Por ello en los casos en los que las Administraciones públicas ocupan la posición de empleadoras, la concurrencia del derecho fundamental a la libertad sindical del empleado público (art. 28.1 CE ) y el mandato de eficacia en la actuación de la Administración (art. 103.1 CE ), debe tener como primera cuestión de análisis, la ponderación de los intereses en juego. De esta concurrencia entre la libertad sindical del empleado público y la eficacia administrativa podrá resultar que ciertos sacrificios impuestos por la Administración al representante sindical sean conformes con la Constitución. Pero habrá de tratarse, en todo caso, de sacrificios justificados en tanto que proporcionados (STC 70/2000, de 13 de marzo, FJ 7), esto es, adecuados, indispensables y ponderados, según hemos dicho para otros derechos fundamentales en las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo, FJ 3 ; y 69/1999, de 26 de abril , FJ 4».
Interesante sentencia que entendemos entra de lleno en el fondo de la cuestión y clarifica una problemática que no se puede decir que sea infrecuente.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
