Requisitos de acceso en procedimiento selectivo y fecha para su cumplimiento.
En la anterior entrada Link tratamos un supuesto en el que la Administración y los codemandados planteaban varias cuestiones de inadmisión en un recurso contencioso administrativo dirigido por un aspirante sin plaza frente al resultado de un proceso selectivo para el ingreso en la Función Pública. La sentencia desestima todos los óbices procesales planteados y entra a resolver un interesante debate sobre el momento en que deben cumplirse determinados requisitos de acceso a la Función Pública.
Antecedentes.
En relación a esta entrada los hechos más significativos son los siguientes:
1.- Las bases de convocatoria del proceso selectivo señalaban:
1.a. La base segunda establece determinados requisitos específicos, entre ellos el recogido en la letra k) «carecer de antecedentes penales por la comisión de delitos dolosos, requisito que deberá poseerse antes de finalizar el plazo de presentación de la documentación para efectuar el nombramiento como funcionario en prácticas».
1.b. En paralelo, en el último párrafo de la base tercera, que trata sobre la presentación de solicitudes se añade «todos los requisitos anteriores deberán poseerse en el momento de finalizar el plazo de presentación de instancias solicitando formar parte en la oposición (excepto lo establecido en el apartado k que deberá mantenerse además hasta el momento del nombramiento)».
2.- Uno de los aspirantes, en el momento de aportar la documentación acreditativa del cumplimiento de los referidos requisitos -tiempo después del plazo de presentación de instancias-, acompaña certificado negativo de antecedentes penales. La cuestión es que otro de los aspirantes denuncia que esa situación no se daba al momento del fin del plazo de presentación de instancias -lo que consta finalmente acreditado- y por ello la Administración, ante la duda planteada, interesa un informe de la Abogacía del Estado con carácter previo a su nombramiento.
3.- En el informe de la Abogacía del Estado se defiende que el requisito de carecer de antecedentes penales debe cumplirse desde un principio, no solo al final del proceso selectivo (en el trámite de aportar la documentación acreditativa de cumplir con los requisitos legales).
El motivo viene dado por el cumplimiento del artículo 62 del TREBEP, así como el Real Decreto 364/1995. con referencia a sus artículos 18 y 23, de lo que concluye «los requisitos de acceso deben estar cumplidos en la fecha de la presentación de las instancias de participación en el concreto proceso selectivo, así como mantenerse durante toda la duración del mismo, todo ello sin perjuicio de su posible acreditación una vez concluido», y cita en su apoyo SSTS 14 septiembre 1998 y de 14 octubre 1993.
Ahora bien, dicho informe concluye que las bases no eran claras respecto a la determinación del momento preclusivo, siendo contradictorias y confusas, por lo que dicha oscuridad no debe perjudicar al aspirante afectado y, en base a este informe, se procede al nombramiento del mismo, lo que es impugnado por el candidato que no obtuvo plaza.
Sentencia Juzgado de lo Contencioso-administrativo N°. 3 de Melilla, de 11 Jul. 2024, Rec. 155/2021
Sobre esta cuestión se pronuncia la Sentencia del JCA nº3 de Melilla de 11 de julio de 2024, que realiza unas interesantes reflexiones:
«Sin embargo, este juzgador no comparte esa valoración de la Abogacía del Estado, sino que, con la parte actora, no puede sino concluir que las frases y expresiones de las bases de la convocatoria son bastantes claras.
Así, es cierto que la señalada base segunda, en su letra k), establece como requisito específico carecer de antecedentes penales por la comisión de delitos dolosos, requisito que, añade, «deberá poseerse antes de finalizar el plazo de presentación de la documentación para efectuar el nombramiento como funcionario en prácticas». Esta frase pudiera resultar confusa en sí misma, aisladamente, si no fuese porque, a continuación, el último párrafo de la base tercera, referida específicamente a la presentación de solicitudes para tomar parte en la convocatoria, señala de forma meridiana que «todos los requisitos anteriores deberán poseerse en el momento de finalizar el plazo de presentación de instancias solicitando formar parte en la oposición (excepto lo establecido en el apartado k que deberá mantenerse además hasta el momento del nombramiento).» No hay duda, por tanto, de que «todos» los requisitos deben cumplirse al momento de la solicitud, y que el de ausencia de antecedentes penales «además» (término que es inequívoco en su significado acumulativo) debe mantenerse hasta el momento del nombramiento, que es, en conclusión, como debe leerse la señalada letra k) de la base segunda cuando dice que este requisito deberá poseerse antes de finalizar el plazo de presentación de solicitudes. Basta una normal comprensión lectora de todas las bases, en su conjunto (sistemática) y no por frases sueltas, para llegar a esta conclusión. No se aprecia, por tanto, contradicción alguna en ellas.»
La primera cuestión es que no es razonable interpretar unas bases de modo aislado, en función de determinadas frases de espaldas al resto de su contenido, sino que hemos de acudir a una interpretación sistemática de las mismas, y en este caso -como señala el juzgador- parece claro lo que pretendían señalar. Posteriormente añade:
«En todo caso, esta conclusión coincide con la regulación legal, según queda dicho, sin que pueda admitirse una interpretación de las bases contraria a la señalada normativa, puesto que, sencillamente, las bases de una convocatoria a unas oposiciones, acto administrativo, no pueden ir en contra de unas disposiciones de carácter general como las enunciadas.»
Esta afirmación no es ni mucho menos baladí desde el momento en que bajo el mantra de que las bases de convocatoria son «la ley del concurso» muchas veces se pierde la perspectiva de su naturaleza jurídica, que no es otra que la de acto administrativo plúrimo. Lo comentamos porque no es la primera vez, ni será la última, que unas bases contravienen derechos de configuración legal -ley 39/2015, TREBEP…- o cualquier otra norma reglamentaria, y en estos casos no es admisible oponer «ley del concurso» frente a norma legal o reglamentaria.
A continuación, el fallo da por probado que el candidato finalmente nombrado no cumplía con el requisito de carecer de antecedentes penales por delito doloso al tiempo de finalizar el plazo de presentación de instancias -la cancelación fue posterior-, y continúa dando respuesta a otro alegato que también se contenía en el informe de la Abogacía del Estado, concretamente en relación a la cita del artículo 23.3. del Real Decreto 364/1995, y señala:
«Su defensa arguye, entonces, que en verdad a él no le era exigible tener que justificar dicha ausencia de antecedentes penales, dado que ya era funcionario de carrera (militar). Dice esto apoyándose, nuevamente, en el referido informe de la Abogacía del Estado, que recuerda que el art. 23.3 del referido RD 364/95 especifica que «los que tuvieran la condición de funcionarios públicos estarán exentos de justificar las condiciones y requisitos ya acreditados para obtener su anterior nombramiento, debiendo presentar únicamente certificación del Ministerio u organismo del que dependan, acreditando su condición y demás circunstancias que consten en su expediente personal». Como D. Matías, supuestamente, presentaría una hoja histórico-penal limpia para participar en el proceso selectivo que le llevó a ser militar, esa es la que debería valer también para estas oposiciones a Policía Local.
Ahora bien, el sentido común dicta que ello se ha de circunscribir a aquellos requisitos que sean inmutables al paso del tiempo, como una titulación académica (que una vez se tiene ya no se pierde) o la condición de ciudadano español, por ejemplo. Los antecedentes penales no son invariables. Pueden no tenerse cuando se adquiere la condición de funcionario de carrera la primera vez, pero luego, con los años y al ir a presentarse a otra oposición, haberlos generado. Por tanto, no puede excluirse a ningún aspirante de tener que cumplir con ello, so pena de generar discriminación entre opositores, y más tratándose de policías, a los que, en puridad, debe exigirse una conducta aún más intachable si cabe que a otros funcionarios.»
Tampoco observa atisbo de discriminación o ilegalidad en la exigencia del certificado de antecedentes penales:
«Desde luego, cualquier atisbo de alegación efectuada por la defensa de los codemandados acerca de lo discriminatorio que puede ser la exigencia de presentar un certificado de antecedentes penales limpio, en tanto supone dejar fuera de la función pública a ciudadanos que hayan cometido delitos, cae por su propio peso desde el punto y hora que en ningún momento estos codemandados han impugnado las bases de la convocatoria donde se establecía esta exigencia y, repetimos lo dicho líneas arriba, es que ni siquiera han impugnado el resultado del proceso selectivo que nos ocupa ni su validez, por lo que, ahora, mientras están como codemandados para defender precisamente el ajuste a derecho de las resoluciones impugnadas, no pueden esgrimir presuntas irregularidades en dicho proceso, y menos aún poner en duda las bases. A parte de que esta exigencia de ausencia de antecedentes penales es una constante en los procesos de acceso a la función pública.»
Resta por resolver un último punto, sobre la posible aplicabilidad de la doctrina del tercero de buena fe, en el sentido de si era posible «salvar» el nombramiento del funcionario afectado junto con el nuevo nombramiento del recurrente, y sobre ello el fallo dispone:
«Ahora bien, ello es incompatible con la pretensión de nulidad de las resoluciones impugnadas. Y, de hecho, es el resultado necesario: sacar a uno para que entre otro. Trae este juzgador a la memoria el caso de una juez que en el año 2015 fue expulsada de la escuela judicial tras haber aprobado esa dura oposición porque a fecha de presentar su solicitud tenía antecedentes penales, procediendo la recurrente a ocupar su plaza en dicha escuela y, por tanto, ocupar su puesto de juez de carrera.
Y es que no es posible aplicar aquí esa jurisprudencia reiterada en virtud de la cual no cabe hacer caer sobre los aspirantes que han sido nombrados funcionarios o personal estatutario fijo, tras superar el correspondiente proceso selectivo, la consecuencia de verse privados de esa condición como consecuencia de irregularidades del proceso a las que son ajenos ( SSTS 28 octubre 2015, 30 noviembre 2015, 29 noviembre 2018, 18 marzo 2019, 8 octubre 2020 ó 28 de marzo de 2022). Y ello sencillamente porque D. Matías no fue ajeno a ello, sino que ha sido él directamente responsable de su situación, al ocultar que tenía antecedentes penales cuando participó en las oposiciones. Más aun, directamente faltó a la verdad sobre el particular, puesto que su solicitud (página nº 32 del expediente administrativo) incluía una declaración jurada de cumplir con dichos requisitos exigidos para participar en la convocatoria a fecha de su solicitud, declaración jurada que ha resultado no ser cierta. Por ello, no puede atenderse dicha pretensión deducida al límite. Que, en todo caso, sí que supondrá no afectar al resto de aspirantes, a los que sí se les aplica esta doctrina jurisprudencial.».
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.