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Silencio desestimatorio y alegato de inadmisión / Posible concurrencia de legitimación «sobrevenida»
En el desarrollo de un proceso selectivo se van sucediendo fases e incidencias que afectan a todos los aspirantes. Por un lado, nos encontramos con las calificaciones obtenidas, y por otro con reclamaciones, recursos, renuncias, etc… Estos pasos se van «cristalizando» en acuerdos, propuestas y nombramientos dictados por el tribunal calificador, o en su caso, por la Administración convocante, con lo que las posibilidades que pueden darse son casi infinitas, pudiendo variar con posterioridad a la interposición del recurso que proceda.
A continuación vamos a comentar un fallo en el que se entra a conocer, con carácter previo a la resolución del fondo, de distintas causas de inadmisibilidad -alguna novedosa-, relacionadas con un proceso selectivo para la adquisición de la condición de funcionario de carrera -policía local-.
Antecedentes.
En primer lugar, es preciso fijar una serie de antecedentes de hecho al objeto de poder valorar las alegaciones de inadmisión formuladas por la Administración y codemandados.
1.- Tras el desarrollo de las pruebas selectivas, el tribunal de selección, mediante resolución de 31 de marzo de 2021, anuncia los resultados de la prueba del reconocimiento médico y, seguidamente, publica la calificación final de la fase de oposición libre, resultando el recurrente fuera del listado de seleccionados con plaza.
2.- Tras la publicación de dicha resolución -de 31 de marzo de 2021-, uno de los candidatos seleccionados presenta escrito de renuncia, por lo que el tribunal calificador formula nueva propuesta en la que el recurrente mejora su orden de prelación -primer aspirante sin plaza-.
3.- El recurrente interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del tribunal calificador de fecha 31 de marzo de 2021.
4. En fecha 1 de diciembre de 2021, la Administración, tras superar los seleccionados la fase de funcionario en prácticas, procede a su nombramiento como funcionarios de carrera (a excepción de uno de ellos pendiente de la emisión de informe).
5.- El demandante interpone recurso de alzada, el 23 de diciembre de 2021, frente a la orden de nombramiento de funcionarios de carrera, alzada que no es resuelta expresamente, si bien la Administración – por Decreto de 22 de abril de 2022- acuerda suspender la resolución del recurso hasta que se dicte sentencia firme en el proceso judicial que estamos comentando.
Frente a este silencio desestimatorio presunto se acuerda la acumulación en el procedimiento judicial.
Posturas de las partes y Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Melilla nº3, de fecha 11 de julio de 2024.
De entre los alegatos de inadmisión destacan principalmente dos, uno esgrimido por la Administración sobre la improcedencia del recurso interpuesto frente al silencio desestimatorio, y otro segundo manejado por los codemandados relativo a la falta de legitimación «ad causam» del recurrente.
Sobre la admisión, o inadmisión, del recurso judicial interpuesto frente al silencio desestimatorio.
La Administración alegaba:
«En primer lugar, sostiene la Administración demandada que el recurso está mal interpuesto en lo que se refiere a la ampliación de la demanda dirigida contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la orden de nombramiento de los opositores como funcionarios de carrera, porque, sostiene, no hubo tal desestimación presunta. Aunque sin decirlo expresamente, estaría refiriéndose al art. 51.1.c) LJCA, en cuya virtud es causa de inadmisión «haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación», algo que, en fase de sentencia, repite el art. 69.c) LJCA al señalar que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso «que tuviera por objeto actos o actuaciones no susceptibles de impugnación».
Lo que viene a sostener la Administración es que esa desestimación presunta es un acto inexistente, por lo que procedería inadmitir la demanda en este punto. Y lo hace con base en que, tal y como consta en Hechos Probados, se dictó un decreto de 22 de abril de 2022 que ordenó suspender la resolución de este recurso de alzada hasta tanto se dictase sentencia judicial firme en el proceso que nos ocupa (páginas nº 113 a 118 de la ampliación del expediente administrativo).»
No es habitual un alegato similar, en el que es la propia Administración la que decide suspender el plazo de resolución de un recurso, y en atención a esa decisión unilateral pretender en ese judicial que se inadmita el recurso contencioso interpuesto por el administrado, al defender la ausencia de actuación impugnable.
La sentencia lo resuelve desestimatoriamente cuando señala:
«Dejando de lado que es bastante dudoso que concurra el alegado supuesto del art. 22.1.g) LPACAP de suspensión del plazo legal para resolver y notificar el recurso de alzada, lo cierto es que dicho decreto de suspensión se dictó tras haber concluido el plazo máximo para resolver el recurso de alzada, que, según el art. 122.2 LPACAP, es de tres meses. Interpuesto el recurso en fecha 23 de diciembre de 2021, un decreto dictado cuatro meses después no puede suspender un plazo para resolver que ya concluyó.
Por lo que no hay duda de que sí se produjo la desestimación presunta del recurso de alzada, sin que pueda acogerse esta causa de inadmisión.»
La sentencia concluye, en aplicación del artículo 122.2. Ley 39/2015, que el silencio desestimatorio causó estado a los tres meses de la interposición del recurso de alzada, concretamente el 23 de marzo de 2022, con lo que en el momento de dictarse el decreto de suspensión, el 22 de abril de 2022, no podía «afectarse» el nacimiento del silencio desestimatorio impugnado, que causó estado casi un mes antes por imperativo legal, y el decreto no tiene capacidad para modificar esa realidad jurídica con carácter retroactivo.
Ahora bien, la sentencia también realiza una consideración previa poniendo en duda el encaje del artículo 22.1.g de la Ley 39/2015 en el caso que nos ocupa, y es que, de aceptar la tesis de la Administración los recurrentes se encontrarían en un callejón sin salida, con palmaria vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y reiterada jurisprudencia del TC y TS, en el sentido de que la Administración no puede obtener beneficio procesal del silencio desestimatorio.
Nos explicamos, si un administrado acude a la sede judicial impugnando un silencio desestimatorio -ergo la Administración no resolvió- , y se permite que la Administración pueda libremente acordar la suspensión del plazo para resolver en vía administrativa -por la existencia del recurso contencioso administrativo que enjuicia justamente ese silencio-, para posteriormente alegar la inadmisión por inexistencia de actuación recurrible en sede judicial -en nuestro caso silencio-, nos abocaría a un callejón sin salida. Esta «pinza» abocaría a un limbo -sino infierno procesal- al administrado, que es justamente lo que el instituto jurídico del silencio pretende combatir, aperturando por esta vía -impugnación del silencio- la posibilidad de que sea fiscalizada judicialmente la cuestión de fondo que subyace a una reclamación que no ha sido resuelta en tiempo y forma por la Administración.
Es más, aunque la resolución de suspensión fuera anterior en el tiempo a la producción del referido silencio, entendemos que tampoco tiene encaje en el artículo 22.1.g de la Ley 39/2015, so pena de incidir en el derecho fundamental de acceso a la tutela judicial efectiva ex. artículo 24 CE.
Legitimación «sobrevenida».
En segundo lugar los codemandados alegaban la falta de legitimación «ad causam» del recurrente, ya que conforme la Orden de 31 de marzo de 2021, aunque se procediera a la estimación de los pedimentos de la demanda, ello no implicaría incluirlo en el listado de seleccionados, por existir otro candidato con mejor mérito sin plaza, con lo que carece de legitimación para accionar en beneficio de un tercero.
En este punto hay que recordar que, en materia de Función Pública, no existe acción pública, con independencia del interés legítimo reforzado de los sindicatos -que no es el caso-, y el alegato puede ser razonable desde esta óptica.
En este sentido es importante clarificar, antes de iniciar el recurso contencioso administrativo, donde estamos y adonde queremos llegar, así como los motivos que podemos manejar para alcanzar la meta. Si por ejemplo un aspirante se encuentra en el número tres del listado de seleccionados sin plaza, y sus únicos fundamentos de impugnación conllevan un aumento de puntuación, que le sitúe en la segunda posición sin plaza, es evidente que no podrá «saltar» el orden de prelación del listado de seleccionados, aunque los otros aspirantes no hayan recurrido. Cuestión distinta es que exista en paralelo un interés diferencial subyacente, como podría ser la conformación de un listado de llamamientos para bolsas de interinidad -no es lo mismo situarnos de primero, segundo o tercero-. Pero lo que interesa a efectos de alcanzar plaza como seleccionado, es que no podemos obviar al resto de candidatos en los listados como si no existieran.
La sentencia entra sobre la cuestión poniendo de manifiesto un hecho muy relevante a los efectos de la acreditación de la legitimación:
«Lo cierto es que, sobre este particular, la demanda no clarifica lo suficiente. Porque, en verdad, la anulación de la resolución inicialmente recurrida, la del Tribunal de calificación de 31 de marzo de 2021 (documento nº 2 de la demanda y páginas nº 604 a 607 del expediente administrativo), no arrojaría el resultado pretendido por el recurrente. Y es que, tal y como consta en Hechos Probados, y de acuerdo con la citada resolución, el recurrente quedó en la posición NUM002. Expulsar a D. Matías de la lista de los 32 aprobados solo serviría para beneficiar a quien ocupó la plaza nº NUM004, pero no llegaría a su posición, justo después. Igual que si se dijese de añadir una plaza más sin expulsar a nadie. Es decir, dando por buenas todas las alegaciones de la parte actora, el mismo no se podría beneficiar, como situación jurídica individualizada, de que esta resolución impugnada, con base en los antecedentes penales de D. Matías, quede sin efecto en la parte referida a este.
Lo que ocurre es que el recurrente ha olvidado especificar en su demanda que esta resolución del Tribunal calificador no fue la que definitivamente hizo la propuesta para nombramiento de funcionarios en prácticas. Y es que, en el ínterin, una de las aspirantes incluida entre los 32 aptos renunció voluntariamente, por lo que, para completar las 32 plazas de la convocatoria, se recurrió al siguiente en la lista, el que ocupaba la posición NUM004, a un puesto, ahora sí, del que ocupaba el recurrente. El Tribunal calificador, en definitiva, tuvo que dictar una nueva propuesta para nombramiento de funcionarios en prácticas, la de 27 de mayo de 2021 (páginas nº 713 y 714 del expediente administrativo), incluyendo en la misma al aspirante justo inmediatamente anterior al recurrente. Esta es la resolución que debería haber recurrido este, porque es donde se ancla su interés legítimo.»
Es decir, aunque inicialmente su pretensión no podía alcanzar el resultado pretendido -inclusión listado seleccionados-, posteriormente la renuncia sobrevenida de otro candidato implicó que «corriera» la lista y sí tuviera entonces la expectativa de ser llamado, y como tuvo la precaución de impugnar actos ulteriores a la resolución de 31 de marzo de 2021, concretamente el silencio desestimatorio frente a la orden de nombramiento, sí ostenta plena legitimación para obtener una resolución judicial sobre el fondo, como finalmente le reconoce la sentencia analizada.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
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