El principio de igualdad retributiva (art. 14 CE) y el término de comparación idóneo.
El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales (arts. 114 y ss LJ) es un proceso especial con unas particularidades añadidas que pueden resultar muy ventajosas: tramitación preferente, carácter potestativo del agotamiento de la vía administrativa, no siendo preciso el recurso de alzada, la sentencia que dicte el juzgado será siempre susceptible de recurso de apelación (art. 81.2.b LJ), etc… El «precio» a pagar por la utilización de este proceso es que el objeto del debate queda limitado a la conculcación de un derecho fundamental, como establece la ley procesal (arts. 114.1. y 114.2 LJ), quedando «extramuros» cualquier alegato de legalidad ordinaria, y a veces esta distinción no es cuestión de blanco y negro, existiendo un amplio abanico de grises.
Pues bien, seguramente uno de los derechos más frecuentemente denunciados como infringidos sea el de igualdad e interdicción de la arbitrariedad, artículo 14 CE, y dentro de éste y más en relación con la función pública el de igualdad retributiva.
Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han venido fijado unas reglas mínimas para entender conculcado el principio de igualdad, pudiendo destacarse la STC 22/81 de 2 de julio, que viene a establecer tres requisitos:
1) Aportación de un término idóneo de comparación demostrativo de la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido trato diferente.
2) Que el trato desigual no esté fundado en razones objetivas que lo justifiquen.
3) Que el juicio comparativo se desarrolle en el marco de la legalidad, pues no cabe invocar el principio de igualdad en la ilegalidad sin que pueda servir para perpetuar situaciones contrarias a lo previsto por el ordenamiento jurídico.
De estos tres requisitos, nos vamos a fijar especialmente en el primero, ya que no es fácil encontrar siempre ese término de comparación idóneo. Es como si nos miráramos en el espejo, pero en lugar de observar una imagen idéntica comprobáramos que en el reflejo no existe una perfecta equivalencia porque uno lleva sombrero y el otro no, la chaqueta en un caso es más ajustada, o el color del pantalón no es de la misma tonalidad. Cuantas más diferencias vayamos encontrando en este «juego de las diferencias» mayores bazas daremos a la Administración para que replique sobre la absoluta disconformidad del término de comparación ofrecido.
A modo de resumen la STJ Canarias de 31 de marzo de 1999 venía a decir:
“Por su parte, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1998 ha señalado que para que pudiera apreciarse la existencia de discriminación contraria al principio constitucional de igualdad, sería imprescindible que existiera, como requisito esencial, lo que se ha dado en llamar «validez del término de comparación «, esto es, que las situaciones contempladas sean esencialmente iguales, por cuya razón tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional tienen reiteradamente declarado que en caso de alegarse la infracción del art. 14 de la Constitución, es necesario aportar un término de comparación válido y demostrativo de la identidad sustancial de situaciones jurídicas que hayan recibido trato diferente, sin causa objetiva y razonable. La mencionada sentencia continúa señalando la necesidad de hacer constar el carácter de la vulneración y la perspectiva desde la que es invocada la vulneración, habida cuenta que el art. 14 CE se proyecta en la desigualdad ante la ley por discriminación o en la desigualdad en la aplicación de la ley y señala, además, que de no aportarse por la parte recurrente un término de comparación estricto que permita crear el presupuesto básico para entender que, en el caso examinado, se haya producido vulneración del principio constitucional del referido precepto…”
Desde un punto de vista subjetivo mucho de los potenciales recurrentes que acuden a un despacho ven infringido ese derecho de igualdad retributivo cuando algún compañero de similar categoría percibe retribuciones superiores a las suyas, bien a través del complemento específico, al presumir que en la práctica las funciones son parejas con independencia de lo que señale la RPT, bien porque se “premia” a otro con el abono de una productividad…, pero lo cierto es que no suele ser fácil encontrar ese término de comparación idóneo que nos abra el camino hacia un recurso para la protección de derechos fundamentales con ciertas garantías.
Esto es lo que se planteó al estudiar la reclamación frente a la aplicación del artículo 2 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, por la que se dejaba sin efecto el abono de la paga extraordinaria a satisfacer en Diciembre de 2012, y el carácter retroactivo que se le dio a la aplicación de dicha norma. Esto es, si acudir al proceso especial por entender que se vulneraba el principio de igualdad, teniendo en cuenta las múltiples sentencias recaídas en procedimientos ordinarios favorables a los funcionarios o acudir a un procedimiento abreviado (o simultanear ambos como finalmente se hizo).
Sobre el fondo de la cuestión ya se había pronunciado de modo contundente y bien fundamentado la sentencia del TSJ Galicia de 13 de noviembre de 2013, en la que se señalaba que las pagas extraordinarias son un concepto retributivo troncal de todos los empleados públicos, y que la inequívoca naturaleza salarial o de contraprestación que posee la paga extraordinaria de los funcionarios hacen extrapolables los criterios técnico-jurídicos de adquisición, devengo y abono propios del colectivo laboral. Y de ello se desprende que el primer mes de Junio y los 14 primeros días de julio no podían verse afectados, en cuanto al devengo de la parte proporcional de la paga extra, por la entrada en vigor del Decreto-Ley 20/2012 que tuvo lugar el 15 de julio.
Con este y otros fallos similares parecía claro que se cumplía con los requisitos 2) y 3) para la utilización del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. El problema venía dado al enfrentar el requisito 1) y pasar el filtro del término de comparación válido.
La entidad local se defendía en este proceso especial bajo la máxima de que, con independencia de que procediera la reclamación en cuanto al fondo, no podía alegarse vulneración del principio de igualdad desde el momento en que a todos los funcionarios de «esa corporación» se les había denegado dicha petición, debiendo limitarse la comparación al personal perteneciente a esa misma Administración y no a otra/s.
Por nuestra parte entendíamos que el término de comparación no se podía limitar a la entidad local demandada sino al ámbito subjetivo de aplicación de la norma litigiosa.
No podemos olvidar que el artículo 2 del Real Decreto Ley 20/2012, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que tiene naturaleza de normativa básica, disponía:
“1. En el año 2012 el personal del sector público definido en el artículo 22. Uno de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado, verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes…»
El personal al que se refería la norma era todo el sector público, AGE, organismos autónomos, Agencias estatales, Universidades, CCAA, entidades locales, sociedades mercantiles públicas…. Serían por tanto los empleados del sector público el “espejo” en el que estudiar si efectivamente existía discriminación. En ese momento eran ya múltiples las Administraciones que mediante sus propios actos reconocían voluntariamente dicho abono, y en otros muchos casos se estaban dictando fallos judiciales que estimaban pretensiones muy similares a la nuestra.
Ocurría por tanto que cada vez que se dictaba un fallo acogiendo la pretensión de un empleado dentro del sector público, bien fuera un auxiliar administrativo de la Universidad de Oviedo, un enfermero del Servicio Gallego de Salud, o un técnico de administración general de la Diputación de Albacete se generaba un “reflejo” en el espejo que en su conjunto eran término de comparación válido.
Finalmente se dicta sentencia nº 133/2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Lugo, en la que se realiza un extenso estudio de la jurisprudencia del TS y TC, comenzando por la STC 165/1995 que disponía «el precedente administrativo no sancionado por resolución judicial carece de toda idoneidad para articular un eventual juicio de igualdad en aplicación de la Ley…», y por ese motivo todos aquellos precedentes administrativos de «otras corporaciones o entidades publicas» no tenían valor a los efectos de la presente litis, pero lo cierto es que sí existía plena constancia de múltiples fallos judiciales convenientemente traídos al proceso en los que se establecía la procedencia del abono de la parte proporcional que correspondiera de la paga extraordinaria, concepto retributivo que tiene naturaleza básica (art. 22.4 de la entonces vigente Ley 7/2007) y que se devenga necesariamente para TODOS los funcionarios públicos con independencia de donde trabajen y cual sea su categoría, cuerpo y escala, ya que no discutimos sobre el importe del mismo, sino la procedencia de su abono en abstracto, y enfrentada esta realidad no parecía tener lógica que unos trabajadores públicos hubieran percibido la parte que le correspondiera y a otros se les negara, máxime cuando existían numerosos pronunciamientos judiciales que avalaban su cobro. Es por todo ello que la demanda es estimada al entender vulnerado el derecho fundamental a la igualdad retributiva, siendo por tanto uno de esos casos en los que el término de comparación aportado se consideró idóneo, a pesar de exceder a la propia Administración frente a la que se dirigió la acción.
Rafael Rossi Izquierdo
