Cómputo del tiempo de suspensión de llamamientos en situación de baja por maternidad como de trabajo efectivo.
En la actualidad se ha avanzado considerablemente en la protección de la maternidad cuando tratamos de empleo público, aunque en ocasiones siguen quedando «flecos» respecto de los que la jurisprudencia viene a dar luz, como es el caso que trata la sentencia del TSJ Galicia de 8 de mayo de 2019, en la que se discute acerca del tratamiento jurídico que merecen los servicios no prestados por causa de una baja de maternidad, en el sentido de si deben computarse como de trabajo efectivo.
Antecedentes
Como antecedentes más relevantes del caso nos encontramos con que:
1.- El día 1 de febrero del año 2016 la recurrente fue llamada para la cobertura de un puesto en sustitución de su titular con derecho a reserva de plaza, sustitución que finalizaba el día 25 de diciembre de 2016, si bien el día 9 de agosto de 2016 presentó una baja médica por embarazo.
2.- Tras esta comunicación el Sergas la registró en el programa de gestión de llamamientos, dando lugar a la suspensión de llamamientos por maternidad, situación en la que permaneció desde el 26 de diciembre de 2016 -día siguiente a la finalización del contrato- hasta el día 2 de abril de 2017, fecha de finalización del periodo de baja por maternidad.
3.- Durante el lapso temporal en que permaneció en situación de suspensión de llamamientos pudo optar a un llamamiento, que tuvo lugar el día 27 de enero de 2017, para la cobertura de una sustitución de comisión de servicio con duración previsible superior a un año, incorporándose al mismo una vez finalizada la baja por maternidad.
Nos encontramos por tanto ante un supuesto de vinculaciones temporales en el que tiene lugar un primer contrato con duración 1 de febrero de 2016 a 25 de diciembre de 2016, y un segundo llamamiento de fecha 27 de enero de 2017 que supone la efectiva incorporación de la demandante a dicho puesto el 2 de abril de 2017 -finalizada la baja por maternidad-.
En paralelo la Administración aplica la suspensión de los llamamientos por descanso de maternidad difiriendo los efectos del segundo contrato hasta la fecha de su reincorporación. El motivo de queja de la recurrente reside en que ese periodo de suspensión no computaba como tiempo de trabajo efectivo, lo que le perjudicaba a los efectos de las puntuaciones en los listados de vinculaciones temporales y procedimientos de acceso a la función pública -entre otros extremos-.
Postura de las partes
La recurrente denunciaba la existencia de discriminación por razón de sexo al crearse una situación discriminatoria por razón de la maternidad toda vez que de no haberse producido ésta los servicios sí se hubieran prestado y por tanto computados en su integridad.
La Administración se opone por tratar de una situación ya regulada en el Pacto de vinculaciones temporales, que garantiza la igualdad al recoger expresamente la singularidad de los supuestos de maternidad, adopción legal y suspensión por riesgo de embarazo, señalando:
«la persona aspirante será llamada para formalizar nombramientos de previsible larga duración a los cuales tenga derecho según el orden de prelación que tenga la correspondiente lista, solo que el vínculo se formalizará una vez que finalice el periodo que dio lugar a la causa de suspensión, en los términos legalmente previstos».
Por ello la Administración defendía que no se produce discriminación por razón de sexo al contemplarse una discriminación de carácter positivo, ya que la condición de mujer habilita la reserva del vínculo ofertado a lo largo de la suspensión de llamamientos.
Ahora bien, la problemática no viene dada en este caso tanto por la «reserva» del llamamiento cuya eficacia se difiere en el tiempo, sino por el tratamiento del tiempo transcurrido entre el llamamiento y su efectiva incorporación a los efectos de su cómputo como de trabajo efectivo.
STJ Galicia 8 de mayo de 2019
El fallo comienza recordando el contenido de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres cuyo artículo 3º dispone:
«El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil».
Igualmente se citan directivas comunitarias y Ley 2/2015 de empleo de Galicia que en su artículo 8 señala:
«Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad».
O STC de 5 de mayo de 2014 (Recurso: 3256/2012 ):
«Conviene también recordar que tal tipo de discriminación «no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 6). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2 de junio, FJ 4 ; 175/2005, de 4 de julio , FJ 3 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; y 342/2006, de 11 de diciembre , FJ 3). Hemos afirmado así que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4)» ( SSTC 74/2008, de 23 de junio, FJ 2 , y 92/2008, de 21 de julio , FJ 4)».
Y en base a lo expuesto el fallo razona:
«Esta comprensión de la maternidad pierde sentido si no se reconoce a la trabajadora durante el periodo de descanso por maternidad, y como servicios prestados, aquellos que sí desempeñaría por existir un llamamiento de las listas, pero que no ha podido desempeñar por razón de la maternidad.
Tal como consta en el expediente administrativo, la baja por maternidad se produjo en un momento en que la apelante se encontraba prestando servicios en virtud de un llamamiento de las listas de interinos, pero este contrato finalizaba el día 25 de diciembre de 2016, y por tanto la finalización en esa fecha de la prestación de servicios, no habría traído causa en el embarazo.»
La primera consideración de interés es el reconocimiento expreso del periodo litigioso como de efectivo desempeño, y ello a pesar de que no fuera posible la incorporación al puesto hasta la reincorporación tras la baja por maternidad so pena de incurrir en discriminación por razón de sexo
Ahora bien, también consta, como ya se ha adelantado, que durante el periodo de suspensión de llamamientos, que comenzó al día siguiente (26 de diciembre de 2016), fue llamada para la cobertura de una sustitución de comisión de servicios con duración previsible superior a un año. Este llamamiento tuvo lugar el día 27 de enero de 2017, cuyo nombramiento no se formalizó hasta que terminó la situación de suspensión de los llamamientos por maternidad, el día 2 de abril siguiente. Y como dice la apelante en su recurso, se debe permitir la formalización de cualquier contrato laboral durante el periodo de baja maternal, si bien el desempeño efectivo del trabajo tendrá que posponerse a la finalización de la baja, preservando la trabajadora todos los derechos inherentes a ese contrato, entre ellos, el reconocimiento de ese periodo como de servicios prestados.
Lo contrario implicaría la discriminación alegada por razón de sexo, pues la protección en estos casos debe dispensarse no solo a las trabajadoras interinas que se encuentren prestando servicios de forma real y efectiva, sino también a las que por razón de su embarazo no pueden hacerlo, pero han generado un derecho a ser contratados una vez llamadas de las listas para la cobertura de un puesto de trabajo.»
La primera consideración de interés es el reconocimiento expreso del periodo litigioso como de efectivo desempeño, y ello a pesar de que no fuera posible la incorporación al puesto hasta la reincorporación tras la baja por maternidad so pena de incurrir en discriminación por razón de sexo.
El fallo continúa razonando:
«La discriminación apreciada no deja de ser tal por el hecho de que el Pacto reserve a la mujer el vínculo ofertado durante el periodo de maternidad, ni por el hecho de que la misma suspensión de los llamamientos se prevea respecto de los hombres que disfruten de un permiso de paternidad. La discriminación existe, pues eliminada la situación de maternidad los servicios se hubiesen prestado, y por tanto deben de reconocerse como tales aunque no se puedan prestar por encontrarse la trabajadora en una situación que está protegida por la ley.»
Otro elemento de interés es el criterio manejado para determinar si el periodo debe o no ser computado, que viene dado por «eliminada la situación de maternidad» en el sentido de que debe valorarse en el caso concreto si la maternidad impidió o no concurrir de modo efectivo al llamamiento, y esta cuestión es relevante porque implica que no todo periodo comprendido en dicha baja computará como de trabajo de efectivo, tal como sigue desarrollando la sentencia cuando añade:
«Pero por esta misma razón el reconocimiento debe quedar limitado al periodo de tiempo para el que la trabajadora es llamada de las listas, como son en este caso aquellos a los que ya se refiere la apelante en el tercer apartado del Fundamento de derecho tercero de su recurso, esto es, el comprendido desde la fecha de llamamiento el día 27 de enero de 2017, hasta el día 3 de abril de 2017, en que se formalizó el contrato después de la baja de maternidad.
El periodo anterior (desde el 26 de diciembre de 2016, día siguiente a la finalización del contrato, hasta el 27 de enero de 2017, fecha en la que se produjo el llamamiento de referencia) no se puede reconocer a los efectos pretendidos, pues implicaría privilegiar a la apelante en relación con lo demás integrantes de las listas de vinculaciones temporales.
El criterio que se recoge en esta sentencia no contradice el que se recoge en la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2007 , que cita el letrado del Sergas en su escrito de oposición al recurso, y que cita el juez de instancia en la suya, pues de lo que se trataba en aquel procedimiento era de resolver si se podían reconocer en un proceso selectivo como servicios prestados, y por tanto como mérito bajo el apartado de experiencia profesional, el periodo de tiempo en que la recurrente, permaneciendo en las listas de vinculaciones temporales, estuvo disfrutando de un periodo de descanso por maternidad, pero sin constar que durante ese periodo fuese llamada para la cobertura de un puesto de trabajo, como ha sucedido en este caso.»
En definitiva, se reconocerán como servicios de trabajo efectivo los periodos en los que la empleada pública fue llamada durante la baja por maternidad, pero sin abarcar lapsos temporales en los que no fue llamada, ya que en este caso se perjudicaría sin justa causa al resto de aspirantes pertenecientes a los listados de vinculaciones temporales.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
