Oportunidad de subsanación en la aportación de certificado de servicios prestados.
Las bases de la convocatoria de un concurso oposición contendrán distintos anexos donde se recogen los méritos que serán baremables, fijando su concreto alcance así como la forma de acreditación. Dichas bases son la «ley del concurso» vinculando a todos los partícipes que deben respetar su contenido. Ahora bien, en ocasiones se producen errores, por ejemplo al aportar certificaciones que difieran en algún aspecto de lo contemplado en las bases, discutiéndose entonces si puede ser enmendado dicho error, cuestión que trataremos a continuación:
Antecedentes de hecho.
El error se produce en relación a uno de los méritos más importantes en cuanto a ponderación global -el relativo a experiencia previa- en el que se establecía que por cada año de experiencia docente se puntuaría a razón de 0,25 puntos, y la forma de acreditación se regulaba del siguiente modo:
«Certificación de la dirección del centro, con el visto bueno del Servicio de Inspección Técnica, en la que conste fecha de toma de posesión y cese, área o materia impartida y nivel o etapa educativa o fotocopia de los contratos de trabajo junto con la certificación de vida laboral.»
En definitiva lo que exigía la base era que constaran los siguientes extremos:
1.- Certificación de la dirección del centro donde se impartió la docencia.
2.- Visto bueno del Servicio de Inspección Técnica.
3.- Que constara la fecha de toma de posesión y cese, área o materia impartida y nivel o etapa educativa.
En la certificación aportada -utilizada por la aspirante en anteriores procedimientos sin mayor problema- se cumplía con todos los requisitos con la excepción de que tras la primera firma -identificada como dirección del centro- en la segunda aparecía un sello con visto bueno en el que no constaba de modo nominativo su autoría. Este es el motivo por el que el tribunal de selección niega puntuación a este mérito.
Al conocer -en vía de recurso- la razón de la denegación se solicitó una nueva certificación comprensiva de todos los extremos reflejados en las bases, que fue aportada al procedimiento judicial, al no haber dispuesto hasta entonces de la posibilidad de entregarla -se desconocían los motivos de la negativa-.
Señalar por último que el cómputo de esa experiencia no significaba el acceder a la condición de funcionario de carrera, ya que la aspirante había superado el proceso selectivo con independencia de ese concreto mérito, pero sí implicaba mejorar en los listados definitivos y obtener un mejor destino.
Posturas de las partes.
En la demanda alegábamos que aunque se entendiera como preceptiva la firma identificativa del inspector educativo el mérito existía, y la documental había sido aportado en tiempo y forma, aún con la posibilidad de que existiera alguna laguna, que fue sanada con la segunda certificación, y ello conforme numerosa jurisprudencia del TS que avala la subsanación siempre que se hubiera aportado dicho mérito en el plazo estipulado en las bases. Citando entre otras:
STS 20 de Mayo de 2011, rec. 3481/2009:
“Ello no resulta contrario al principio de igualdad, en la medida en que todos los aspirantes se ven igualmente favorecidos por la posibilidad de subsanar los errores cometidos en cuanto a la prueba de los méritos alegados. Por lo demás, si la razón de ser del trámite de subsanación previsto por el art. 71 LRJAP (LA LEY 3279/1992) y PAC estriba en razones de justicia material y en el tradicional antiformalismo que caracteriza al derecho administrativo, concurre una clara identidad de razón, puesto que si el precepto posibilita la subsanación de los requisitos para participar en el proceso selectivo con mayor razón ha de resultar posible subsanar requisitos de menor entidad relativos a la prueba de los méritos alegados.”
O STS 18 Febrero de 2009, rec. 8926/2004:
“TERCERO.- Sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, debe reiterarse que su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2 CE y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse.”
Por su parte la Administración venía a equiparar la falta de identificación nominativa del inspector con la inexistencia de la propia certificación por la importancia y competencias propias de la inspección educativa -en relación a la acreditación de la experiencia prestada-. De tal modo que no cabría subsanación de lo inexistente, lo que a nuestro juicio contravenía nutrida y reciente jurisprudencia del TS.
Por otro lado la Administración defendía que no era una conducta desproporcionada desde el momento en que dicha falta de puntuación no conllevó su exclusión del listado de aprobados, con independencia del puesto que finalmente le correspondiera, lo que a nuestro juicio no era relevante ya que el derecho contenido en el artículo 23.2. CE se proyectaba sobre la totalidad del procedimiento inclusive las concretas puntuaciones y orden de prelación.
Sentencia del TSJ Galicia de 23 de mayo de 2018.
La sentencia estima la demanda con cita de copiosa jurisprudencia del TS sobre la aplicabilidad del artículo 71 de la ley 30/1992 -entonces vigente- a los procedimientos selectivos, entre otras STS 25 abril 2012, 4 diciembre de 2012, 5 junio 2013, 8 enero 2014, 18 abril de 2016 o 19 mayo de 2016 y finaliza señalando:
«Resulta incuestionable que tal moderna concepción jurisprudencial es más acorde con los principios de mérito y capacidad, proclamados en los artículos 23.2 y 103.3 de laConstitución, pues se trata de seleccionar al aspirante que posea mayores conocimientos y mejores aptitudes para eldesempeño del puesto convocado.
La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso presente da lugar a que en su momento la Administración debió requerir de subsanación a la señora , al amparo del artículo 71 de la Ley 30/1992 en relación con el visto bueno de la Inspección Educativa, pues, pese a que constaban todos los datos exigidos, no quedaba claro quien había expedido aquel visto bueno, y que la base no exige la identificación nominativa del inspector educativo.
Si dicho requerimiento se hubiera llevado a cabo la recurrente hubiera tenido la oportunidad de aportar un certificado como el que ahora acompaña con la demanda, de 20 de diciembre de 2016, en el que , secretaria del Colegio , hace constar que la señora estuvo trabajando en dicho centro en educación secundaria , figurando al pie la firma de dicha secretaria, la del director y el visto bueno de la Inspección de Educación, suscrito por la inspectora doña .
En consecuencia, ha de tenerse por aportado el mencionado certificado y por subsanado el defecto que en su día presentaba la justificación del mérito, cuyo reconocimiento es más conforme con los principios de mérito y capacidad, ya que queda perfectamente acreditada la experiencia invocada.
El Letrado de la Xunta de Galicia considera que la acreditación de los méritos contenidos en el documento que obra al folio 102 del expediente (el certificado de 10 de febrero de 2004) es tan contraria al contenido de las bases que la hace de imposible subsanación, porque el visto y place de la Inspección Técnica Educativa en la documentación aportada por los aspirantes en el proceso selectivo es un requisito sine qua non para que pueda ser considerada válida a los efectos de justificar los méritos alegados, lo que se fundamenta en la competencia atribuida a dicha inspección educativa en el título VII de la Ley Orgánica 2/2006, al ser a los funcionarios de la misma a quienes les corresponde, en exclusiva, certificar y acreditar de forma fehaciente y auténtica, los servicios prestados, teniendo como asidero tal afirmación el artículo 151.b y g de la LO 2/2006 (“Las funciones de la inspección educativa son las siguientes: … b) Supervisar la práctica docente, la función directiva y colaborar en su mejora continua … g) Emitir los informes solicitados por las Administraciones educativas respectivas o que se deriven del conocimiento de la realidad propio de la inspección educativa, a través de los cauces reglamentarios”). Añade que, al faltar el visto bueno del servicio de inspección educativa, falta una condición de validez de los datos consignados en aquel documento.
Dichos argumentos no pueden prosperar, porque, a la vista del certificado de 10 de febrero de 2004, surge la duda sobre si la firma que figura bajo el visto bueno corresponde o no a un inspector educativo y, por ello, resulta procedente acudir al requerimiento de subsanación, en orden a disipar esa duda y dilucidar el cumplimiento del requisito recogido en la base 1.4 del anexo II de la convocatoria, siendo esta solución más conforme con la interpretación más favorable a la mayor efectividad del derecho fundamental recogido en el artículo 23.2 de la Constitución, así como a los principios de mérito y capacidad que rigen en esta materia, en cuanto que, superando consideraciones extremadamente formalistas, otorga la posibilidad de demostrar la experiencia que se invoca.»
Respecto a la alegación por parte de la Administración relativa a que la actuación del tribunal de selección no era desproporcionada toda vez que no supuso la exclusión de la recurrente del listado de aspirantes que superaron el proceso selectivo el fallo igualmente lo desestima al señalar:
«El defensor de la Administración autonómica argumenta asimismo que en el caso presente el resultado de la falta de valoración del mérito invocado no fue la exclusión de la recurrente sino la falta de baremación de tal mérito, por lo que entiende que tal decisión no puede considerarse desproporcionada.
Tampoco puede acogerse este último argumento, porque la proporción no se mide en función de si el resultado es la exclusión o no, puesto que lo que se tacha de desproporcionada es la ausencia de valoración del mérito cuya justificación puede ser subsanada con el correspondiente requerimiento, en cuanto que se impide demostrar tal mérito por una consideración formal que fácilmente puede ser enmendada. Es decir, es desproporcionado permitir la vulneración de un derecho fundamental por el simple hecho de que no se aprecia (ni siquiera puede afirmarse con seguridad en el caso presente que no concurra) la existencia de un requisito formal en el documento que se aporta.
Por lo demás, el examen de la jurisprudencia reciente permite descubrir que la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/1992 y consiguiente posibilidad de subsanación en procesos selectivos se ha permitido en casos más extremos, así en la sentencia TS de 8 de febrero de 2016 (RC 4201/2014) se aportó una fotocopia simple de los servicios prestados en lugar del certificado que exigían las bases, y en la STS de 18 de abril de 2016 (RC 645/2015) se justificó la experiencia con certificados de empresa y no con las copias de contratos que las bases imponían.
Por todo lo cual procede la estimación del recurso.»
Rafael Rossi Izquierdo. -Abogado-
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