Foto de Vidal Balielo Jr (Pexels)
Conciliación familiar y adaptación de jornada de funcionario público (II).
Sobre la conciliación de la vida familiar y laboral tratamos en una anterior entrada del blog Link . El funcionario peticionaba la adaptación de jornada afectando a dos tardes para la atención de dos hijos menores. Esta petición fue rechazada por la Administración en vía administrativa, posteriormente el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Lugo estimó la demanda, y recientemente el TSJ Galicia ha resuelto el recurso de apelación interpuesto por la entidad local.
Como antecedentes más reseñables destacábamos:
- Funcionaria de entidad local, adscrita a una biblioteca municipal, con dos hijos menores de corta edad, que desempeña su jornada de modo partido (mañana / tarde).
- Su cónyuge tiene similar jornada de mañana y tarde en el sector privado.
- La funcionaria, al objeto de poder conciliar su vida familiar y laboral, solicita disponer de jornada continua de mañana en dos de los cinco días de la semana.
- La petición es desestimada, como en anteriores ocasiones, al ser precisa la asistencia presencial en dos salas y, en caso de ausentarse esas dos tardes se carecería de cobertura en ambas ubicaciones de modo simultáneo.
- Con motivo de la denegación de la conciliación/adaptación de jornada, la funcionaria solicita reducción de jornada, con la correspondiente detracción de haberes, que es concedida; para posteriormente proceder a un nombramiento temporal -haciendo uso de las bolsas de contratación temporal- para cubrir ese lapso temporal.
Ante la referida denegación se interpuso recurso contencioso administrativo, en base a los motivos que desarrollamos en la anterior entrada, resuelto por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Lugo de 20 de septiembre de 2021, íntegramente estimatoria de los pedimentos de la demanda, frente a la que se interpone recurso de apelación por la Administración, que básicamente alegaba:
1.- Que existió una efectiva valoración del supuesto y estudio de las alternativas, pero que fueron rechazadas por razones organizativas.
2.- Que no era posible prescindir de la funcionaria en esas dos tardes porque quedaría desatendida una de las dos aulas de atención público (adultos / infantil) al contar únicamente con otro administrativo a tal efecto, que no podía realizar ambas funciones simultáneamente.
3.- Añadía que no era posible cubrir interinamente la plaza vacante -existente en la RPT y dotada presupuestariamente- de auxiliar de biblioteca por no encontrarse incorporada a ninguna OEP, sin que nos encontrásemos ante un supuesto de sustitución transitoria del artículo 10.1.b TREBEP.
Por nuestra parte alegábamos:
1.- Su posible cobertura se evidenciaba a través de los propios actos de la Administración, que aceptaba todos los años la reducción de jornada -con la siguiente detracción de haberes- tras la denegación de la adaptación de jornada por conciliación, haciendo en este caso uso de las bolsas de empleo temporal.
2.- Tratamos de un derecho fundamental respecto al que la Administración debe realizar una interpretación lo más favorable posible para el ejercicio del derecho, con una actitud proactiva.
3.- Aceptar la tesis de la Administración implicaría denegar la práctica totalidad de peticiones en este ámbito, ya que viene a señalar que no es posible la estimación de la petición en atención a las circunstancia concurrentes, pero sin explorar posibles soluciones.
4.- Tanto las vacaciones, permisos, asuntos propios… se vienen cubriendo por el personal existente.
5.- En nuestro caso, existía otro elemento muy relevante, como era la existencia de plaza vacante de auxiliar de biblioteca -dotada presupuestariamente- que evidenciaba esa necesidad estructural de cobertura, y no implica gasto añadido al estar ya presupuestado con independencia de la petición. Es decir, si la Administración cumpliera con la obligación de proveer la plaza vacante no habría mayor dificultad en conceder la adaptación.
6.- Tampoco era válido el alegato relativo a la imposibilidad de provisionar interinamente la plaza si no consta incluida en la OEP, desde el momento en que dicho razonamiento opera a la inversa, en el sentido de que si se cubre interinamente existe la obligación de incluirla en la OEP.
Sentencia TSJ Galicia de 15 de febrero de 2023.
La Sentencia comienza recordando, como la sentencia de instancia, la doctrina contenida en la STC 26/2011 relativa a la dimensión constitucional de las medidas orientadas a la conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores, para posteriormente centrarse en el ámbito propio de la Función Pública:
«En el ámbito de la función pública , ha de partirse del artículo 14.j) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que dispone que los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio: «j) A la adopción de medidas que
favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral» (En idéntico sentido se pronuncia el artículo 71,m) de la Ley 2/15 de Empleo Público de Galicia)…»
En base a ello se acepta que sea el funcionario el que, en principio, realice la propuesta que mejor se adapte a sus necesidades:
«…lo cual implica dejar abiertas y no limitar las posibles medidas a acordar en la materia, siendo el propio solicitante a quien, en principio, compete indicar cuál es el período más idóneo que precisa, en función de sus necesidades concretas, para poder compaginar sus necesidades familiares, y debiendo coordinarse esa elección con los intereses del servicio , siendo el adecuado funcionamiento del servicio público lo que determina
los límites del derecho.»
Es decir, la petición habrá de ponderarse en atención al correcto funcionamiento del servicio público, y añade:
«Por tanto, tal y como resulta de la fundamentación de la sentencia impugnada, el derecho a la conciliación familiar y laboral es indiscutible, pero tal derecho no tiene carácter absoluto, al tener que compatibilizarlo con los derechos de terceros y las necesidades del servicio, dado el interés público que éste entraña, y por el que tiene la obligación de velar la Administración demandada.»
Y continúa desarrollando una serie de consideraciones muy relevantes:
«Las Administraciones Públicas tienen la obligación de promover y facilitar la conciliación familiar y laboral, según determina el artículo 51 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y por ello, si bien la demandante no tiene el derecho a elegir la jornada y el horario que se adapte a sus necesidades, desde el momento que por la misma se efectúa una propuesta al servicio – como ocurre en este caso-, debe la Administración razonar y motivar la denegación, siendo esencial que por el jefe del servicio de que se trata, encargado de organizar el mismo, se determine la posibilidad de concretar la jornada y horario de modo que puedan conciliarse los derechos de la demandante y las necesidades que la misma plantea, con los derechos de terceros y especialmente con el correcto funcionamiento del servicio público.»
Se reconoce que no es un derecho absoluto, pero sí se precisa que la Administración debe realizar un esfuerzo real y efectivo para dar cumplimiento a la petición -actuación proactiva-, o al menos facilitar el ejercicio del derecho en la medida de lo posible, y no es válido a estos efectos:
«De lo anterior se infiere que, como se viene reiterando por la jurisprudencia, no bastan argumentaciones meramente teóricas, retóricas, ni soluciones estereotipadas o abstractas, ni, en fin, argumentaciones basadas en supuestos hipotéticos, para denegar la libre elección efectuada por el servidor público pues, en principio, es lógico suponer que esa elección es el único medio adecuado que ha encontrado el empleado solicitante para conciliar su vida laboral y familiar, en tanto que es razonable presumir que la Administración tiene en su poder suficientes mecanismos como para conseguir soluciones adecuadas, que den respuesta al problema de organización puntual que una petición de flexibilidad horaria pueda plantear, mientras que el servidor público que seguramente se ve obligado a solicitar tal flexibilidad, con el fin de conciliar su vida profesional y familiar, suele carecer de tales opciones.»
Y tras el desarrollo de esas previas consideraciones se procede a entrar en el caso concreto, recordando:
«Tampoco resulta discutido cuál es el horario de funcionamiento de la biblioteca al público, y que actualmente es la demandante la única que se ocupa, entre otras funciones, de la atención a los usuarios de la sala infantil, en tanto que el auxiliar administrativo hace lo propio con la sala de adultos, y sin que exista más personal en el servicio de atención al público, pues la otra plaza que consta en la RPT de auxiliar de biblioteca está vacante .
Por tanto, señala la demandada que, para poder dar un servicio adecuado, y que los usuarios de la sala infantil tengan la debida atención , es indispensable que en caso de ausencia de la demandante, la misma sea sustituida por otra persona, y de hecho así viene haciéndose para cubrir las ausencias de como consecuencia de la aprobación a la misma de reducciones de jornada (con la consecuente reducción
de retribuciones), cuando se procede a la contratación de persona que cubra las horas que por razón de la reducción de jornada no puede efectuar…»
Pero frente a esta realidad la Administración no explora ninguna solución alternativa, limitándose a aceptar posteriormente la reducción de jornada con reducción de haberes peticionada por la funcionaria, y este elemento es relevante para resolver la litis, tal como señala el fallo de apelación:
«En la sentencia de instancia, para estimar la pretensión de la demandante, se valora que existen mecanismos al alcance de la Administración para sustituir a la funcionaria en las horas de atención al público, tal y como lo hace cuando la misma disfruta de la reducción de jornada.»
Y se añade otro punto relevante:
«De hecho, tiene en cuenta también que en la RPT del concello consta otro puesto de auxiliar de biblioteca, que se halla vacante, y que, en consecuencia, podría proceder a su cobertura, aunque fuese mediante una interinidad por razones de urgencia y necesidad para el servicio en tanto no se cubre de forma definitiva, y sin que pueda hacerse recaer sobre la demandante el perjuicio de no tener cubiertas las plazas que
se consideran necesarias para prestar un servicio adecuado, y que facilitarían la posibilidad de conciliación familiar y laboral pretendida por la actora.»
La existencia de ese puesto de auxiliar de biblioteca, vacante y dotado presupuestariamente no es para nada inocuo, ya que implica que es la propia Administración la que ha reconocido de modo expreso, con la aprobación de esa RPT, la necesidad de cubrir otra plaza.
Esto conlleva que la Administración no ha de incurrir en ningún gasto añadido por la petición desde el momento en que el gasto está presupuestado, y su tardanza en proveer dicho puesto no debe perjudicar al empleado público -que nada puede hacer al respecto-.
La sentencia concluye:
«Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, esta Sala coincide con la conclusión que efectúa la juzgadora de instancia sobre la falta de justificación por parte de la Administración de que, en efecto, la concreta adaptación o flexibilización de la jornada en lunes y miércoles que solicita la demandante, para poder tener libres las tardes de esos días para atender a sus necesidades familiares, sea de imposible cobertura por la Administración con los medios a su disposición…
…Así, frente a las explicaciones que se daban en la demanda sobre los medios humanos con que cuenta la biblioteca, y ante las funciones que se señalan en la RPT para los otros puestos que sí están cubiertos, que son los de auxiliar administrativo y ordenanza (para este último se señala entre las funciones las de atender al público presencial, telefónica y telemáticamente; informar a los ciudadanos que acuden a la biblioteca, vigilar y controlar los accesos y salidas de la biblioteca, custodiar las instalaciones, fotocopiar, ensobrar, sellar y digitalizar documentos, …) , se echa en falta que por la Administración no se hubiera detallado algo más sobre el funcionamiento de la biblioteca y el volumen de usuarios , de forma que con ello pudiera descartarse que la posibilidad de que, puntualmente – pues la medida de conciliación solicitada por la actora es temporal- , pudiera cubrirse el servicio incluso con el personal existente, pues existe la duda en cuanto al volumen de trabajo, que parece que pudiera no ser excesivo desde el momento en que aunque consta la creación de otra plaza de auxiliar de biblioteca en el año 2020 sin embargo no se procedió aún a su cobertura , por lo que quizás las horas de ausencia de la demandante en esas tardes de lunes y miércoles pudieran ser cubiertas con los medios existentes, organizando el servicio de modo que en las horas de no atención al público que en mayor medida haría la demandante, se ocupase ésta de las tareas correspondientes a ese trabajo interno que consta también entre sus funciones , liberando de ellas a quienes habrían de sustituirle en las tardes de lunes a miércoles cara al público.
Por tanto, en atención a lo expuesto, y coincidiendo con la sentencia de instancia en la valoración de una insuficiente justificación por la Administración demandada de su denegación, en contra de los principios invocados que obligan a las Administraciones a promover y facilitar la conciliación familiar y laboral, sin que se haya motivado la existencia de una real valoración por el Concello de las posibilidades o alternativas existentes y los impedimentos que de ellos resultasen para poder dar cobertura al servicio, procede la confirmación de la sentencia de instancia, desestimándose el recurso de apelación contra la misma interpuesto por el Concello»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
