Medidas cautelarísimas (II).
En la anterior entrada del blog Link , tratamos un supuesto de petición de medidas cautelarísimas, al amparo del artículo 135 de la Ley 29/1998 -LJ-, referida a la reincorporación de un estudiante universitario al grado que estaba cursando, tras resolverse un expediente de anulación de oficio de su matrícula. La petición fue acogida judicialmente, dando traslado a la Administración demandada para resolver definitivamente en la instancia sobre la misma.
Antecedentes.
En la petición inicial se hacía especial hincapié en el «periculum in mora», toda vez que si el alumno era apartado en este momento no podría realizar los exámenes de las asignaturas del primer cuatrimestre, difícilmente podría continuar con sus estudios en otra universidad -límite plazas-, y se podía perjudicar una beca universitaria en la que se había valorado la excelencia académica. Todo ello con independencia de que debía continuar asumiendo una serie de obligaciones que alcanzan la totalidad del curso académico 2022/2023 -como alquiler de vivienda-.
Esa situación obligaba a peticionar la medida cautelarísima con el fin de evitar que el recurso perdiera su finalidad, ya que para el caso de esperar al fallo del procedimiento -aunque fuera favorable- no se podría revertir los perjuicios efectivamente sufridos.
El Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Lugo, de fecha 11 de enero de 2023, resolvía favorablemente la petición ordenando la reincorporación inmediata del alumno, debiendo realizar la totalidad de los ejercicios de este primer cuatrimestre en primera convocatoria, con el resto de efectos administrativos que correspondieran -del mismo modo que cualquier otro estudiante-.
El artículo 135.1 LJ dispone:
«1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:
a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.»
En cumplimiento de este precepto, y una vez acordada la medida cautelar inaudita parte -por las razones de especial urgencia-, se da traslado a la contraparte para que alegue lo que a su derecho convenga, con el fin de decidir la ratificación, modificación o supresión de la medida cautelar.
La Administración evacúa el traslado conferido y viene a defender:
1.- No existe pérdida de finalidad ya que los exámenes pueden realizarse en convocatoria extraordinaria en el segundo semestre -segunda oportunidad-, con lo que no es relevante a los efectos de la medida cautelar el perder esa primera oportunidad.
2.- El estudiante podría buscar acomodo en otra Universidad Pública o Privada, ya que algunas universidades abren matrícula para el segundo cuatrimestre -en titulaciones con vacantes-.
3.- Los perjuicios de índole económicos se debían exclusivamente al incorrecto actuar del alumno en su proceso de matrícula.
4.- Existe grave perturbación al interés general al desvirtuarse el orden de prelación en el acceso/matrícula que debió haberse seguido.
Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Lugo de fecha 18 de enero de 2022.
El Auto, tras fijar los antecedentes oportunos y la postura de las partes, recuerda el contenido de la STS de 18 de abril de 2016, rec. 2966/2015, para delimitar la razón y motivos para la adopción de una medida cautelar, destacando:
«b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993 ) «el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal» (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la «al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego». Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia «cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto» ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).»
Y en base a ello, resuelve:
«Segundo.- En el escrito de oposición de la Universidad se verifican alegaciones sobre el fondo del asunto, en cuanto a la normas de ponderación de notas y a una serie de indicios de comportamiento fraudulento de la alumna que no pueden ser valoradas en este momento por corresponder al fondo del asunto.
Cuando entra a valorar los intereses en conflicto, enuncia la Universidad alguno que, igualmente, se corresponde al fondo del asunto, como es que los alumnos ingresen cumpliendo las normas de acceso.»
La primera cuestión a destacar es que en la medida cautelar no procede anticipar el resultado del proceso judicial, que discurre de modo independiente al incidente de medidas cautelares. Lo relevante para su adopción es la posible perdida de finalidad del recurso, y las alegaciones sobre el posible incumplimiento de los requisitos de matrícula se ciñen a ese fondo del asunto -ajeno a la medida cautelar-.
Posteriormente el Auto añade:
«En la resolución de medida cautelarísima se indicó a la Universidad que la ponderación que realizaba el juzgador se verificaba entre el interés de la recurrente en seguir un curso académico ordinario, asistiendo a clase con sus compañeros, realizando las prácticas obligatorias y examinándose en las convocatorias ordinarias, con el eventual interés, en un procedimiento de concurrencia competitiva, de que la Universidad, además de expulsar a la recurrente, llamase a un solicitante excluido para cubrir la vacante que se generaba. Dicho de otra forma, la resolución indicó, si quiera de forma indiciaria, qué elemento podría tenerse en cuenta para revocar la medida cautelarísima adoptada.
En el escrito presentado por la Universidad no se apunta esta posibilidad, como tampoco se alega que la presencia de la recurrente altere el normal funcionamiento de la Universidad, ni desde el punto de vista administrativo ni desde el punto de vista lectivo.»
En este apartado sí entramos en el núcleo de la decisión de la medida cautelar, pudiendo observarse que:
1.- La Administración no justifica ningún perjuicio cierto a terceros, máxime cuando en el estado actual del curso -ya avanzado- no parece sencillo que se llame a otro estudiante, lo que tampoco se ha justificado.
Respecto a este punto podríamos añadir, que en muchas universidades y en relación a las matriculaciones en grados con alta demanda y límite de plazas, se viene admitiendo la «sobrematriculación», ya que los potenciales alumnos optan por solicitar matrícula en múltiples universidades -facilitado por la utilización de medios telemáticos-, lo que implica que una vez iniciado el curso comienza una cascada de movimientos y bajas al encontrar acomodo en otra facultad que le resulta de mejor preferencia. Es por ello habitual que los alumnos finalmente matriculados superen el de plazas ofertadas, con lo que los movimientos posteriores no implican movimientos reales en listas de espera.
2.- Por otro lado, el Auto estima que ningún perjuicio irroga al interés general que un estudiante siga cursando los estudios para los que inicialmente estaba matriculado, con independencia de lo que resulte en el procedimiento principal, ya que la medida cautelar está condicionada a dicho resultado.
3.- Podríamos añadir igualmente que la posibilidad de realizar los ejercicios en segunda convocatoria no obsta a que lo razonable sea que tenga la oportunidad de presentarse a la primera, y no negarle y hacerle perder de modo automático la primera oportunidad en relación al primer cuatrimestre, con el posible perjuicio a su expediente / beca. En segundo término, tampoco parece proporcionado ni realista ofrecer la posibilidad «no acreditada» de matricularse en otra universidad pública para el segundo cuatrimestre -perdiendo la calificación del primero ya cursado-, posibilidad, por otro lado, que se reconoce condicionada a la existencia de vacantes -que muy probablemente no existirán-. Del mismo modo, tampoco parece razonable ofrecer otra opción alternativa la de continuar sus estudios en una universidad privada, asumiendo unos costes muy superiores, cuando su intención -acreditada a medio de su solicitud y ulterior matrícula-.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
