El abuso en la contratación temporal de personal funcionario /estatutario interino y sus consecuencias jurídicas.
Por un motivo u otro las tasas de temporalidad en el sector público alcanzan ratios muy elevados que desvirtúan la verdadera finalidad del nombramiento de interinidad, creando una situación de permanente inseguridad jurídica, que muchas veces eclosiona en el momento del cese del afectado. Esta situación desemboca en una alta litigiosidad en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, y en pronunciamientos no siempre uniformes, discutiéndose el tipo de vínculo que en realidad le corresponde al funcionario/estatutario, y en su caso la procedencia de indemnización, cuestiones sobre las que aporta algo de luz la reciente STJUE de 19 de marzo de 2020 -aunque igualmente abre otras incógnitas- ,que trataremos a continuación.
La realidad es que a pesar de haberse intentando -o al menos anunciado reiteradamente- la reducción en la tasa de temporalidad en el empleo público, mediante varios mecanismos como la agilización de OEPs y procesos selectivos, convocatorias de procesos de consolidación o estabilización… , lo cierto es que se viene acudiendo sistemáticamente a esta forma de provisión temporal de puestos fuera de las causas establecidas en la norma, haciendo pervivir en el tiempo nombramientos cuyo objeto no se acomoda a la causa esgrimida, o con el transcurso del tiempo la misma queda desdibujada completamente transformándose en algo completamente distinto.
Es igualmente probable que esta bola de nieve haya ido creciendo con el tiempo en la mayoría de las AAPP y el gestor no quiera enfrentar una problemática heredada en muchos casos, poniéndose de lado y permitiendo -mediante su inacción- que el problema vaya a más en lugar de a menos, y con ello el número de personal temporal no para de crecer, manteniéndose en su puesto en ocasiones lustros o décadas. Trataremos a continuación de las consecuencias de ese abuso en la contratación temporal del funcionario/estatutario interino.
Postura del TS, Sala de lo Contencioso Administrativo, anterior a la STJUE de 19 de marzo de 2020.
En primer término es oportuno acudir a la última jurisprudencia del TS y confirmar las consideraciones que el Alto Tribunal ha desgranado respecto a esta problemática, y posteriormente enfrentarla a las conclusiones del fallo del TJUE.
Utilizamos para ello la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2018, rec. 785/2017.
El objeto de aquella litis en la instancia lo era un cese de personal estatutario eventual del Servicio Vasco de Salud, que venía prestando servicios de manera ininterrumpida desde el 1 de agosto de 1994 hasta el 16 de septiembre de 2012 -casi dos décadas-, momento en el que se le notifica la extinción de su vínculo temporal y cese.
En primera instancia la recurrente interesaba la revocación del mismo con el mantenimiento del vínculo hasta que se diesen los requisitos para su efectivo cese, así como el abono de la indemnización que correspondiera. La sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo es desestimatoria, pero en la alzada -y tras el planteamiento y resolución de una cuestión prejudicial por el TJUE- el TSJ del País Vasco en Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2016 estima parcialmente el recurso de apelación y dispone: «anulamos el cese de que fue objeto la recurrente y condenamos a la demandada a considerar a todos los efectos como indefinida no fija la relación de servicios que les vincula…». En cuanto a la petición de indemnización no la estima porque «para ello hubiese resultado imprescindible que en la demanda se concretasen tales daños y perjuicios para así poder ser objeto de la debida contradicción por la demandada…«.
De este fallo son especialmente destacables dos puntos:
1.- El acudir a la figura del «indefinido no fijo» propia de la jurisdicción social, que no tiene encaje a priori ni en el Estatuto Marco ni en el TREBEP, pero que por vía jurisprudencial se extiende al personal estatutario y funcionarial -otros TSJ también se pronunciaron en similar sentido-, garantizando así una mayor protección al personal que se ve afectado por este abuso/fraude en la contratación temporal- desde el momento en que su cese solo podría venir dado por la amortización de la plaza o su cobertura en legal forma.
2.- Admite el abono de una indemnización, aunque en ese caso concreto se rechaza por no haberse justificado mínimamente.
La STS de 16 de septiembre de 2018, estima en parte el recurso de casación interpuesto por el Servicio Vasco de Salud y viene a señalar muy sintéticamente -en lo que ahora nos interesa-:
1.- Es indiscutible la aplicación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE al personal estatutario/funcionario, siendo evidente en aquel supuesto la existencia de abuso y el incumplimiento del artículo 9.3. Estatuto Marco y el art. 26.5. párrafo segundo de la ley 8/1997 de Ordenación Sanitaria de Euskadi.
2.- Recuerda las profundas diferencias -avaladas por el TC p.ej. ATC 364/1991- que se dan en función de la naturaleza jurídica del empleador -privado o público-, ya que si bien con carácter general los abusos o fraudes en el ámbito privado perjudican al trabajador en su derecho a la estabilidad en el empleo, y benefician al empleador al permitirle una precariedad en el empleo contraria a la normativa de aplicación, en el sector público existe un interés general relevante y un riesgo en que dichas irregularidades puedan ser tratadas como una vía para el ingreso fraudulento en la Administración Pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigidos, conforme los principios de mérito y capacidad recogidos en la Carta Magna, TREBEP y Estatuto Marco, perjudicando de este modo a otros potenciales aspirantes legítimos que puedan acreditar un mejor derecho.
3.- Rechaza igualmente la posibilidad de acudir a la figura del personal indefinido no fijo propio de la jurisdicción social, recordemos que la recurrente en casación venía a defender que sería suficiente con transformar el vínculo del interino eventual por interino por vacante para dar una solución «homologable» al indefinido no fijo, y el fallo dispone:
«Aquí, no le falta un punto de razón a la parte recurrente, pues quien es nombrado personal estatutario temporal de carácter eventual y padece una situación de abuso en sus nombramientos o prórrogas sucesivas, queda sujeto y ha de serle de aplicación, en principio, la normativa a que se refieren esos dos preceptos, y no la propia del ordenamiento jurídico laboral, ni tampoco la jurisprudencia que con base en éste ha elaborado con tanto acierto la jurisdicción social.«
A nuestro juicio este párrafo del fallo es de la máxima trascendencia porque el TS determina las claras diferencias entre un vínculo y otro (laboral/ funcionario-interino), debiendo resolverse cada controversia en el seno de su respectiva normativa sin introducir elementos ajenos a cada una de ellas.
4.- Desestima el alegato referido al artículo 135 de la Constitución y las limitaciones contenidas en las Leyes de Presupuestos en cuanto a la limitación de gasto, que es de uso sistemático por las Administraciones cuando se enfrentan a reclamaciones que impliquen un aumento de gasto, como ocurre igualmente en el supuesto de la reclamación de retribuciones por el desempeño de funciones de superior categoría, que tratamos en una anterior entrada Link.
5.- Entrando ya en las concretas consecuencias jurídicas de esta situación de abuso, el STS se pronuncia sobre dos medidas compatibles que desarrolla al final del FD XVI cuando refiere:
«Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.
El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.»
No tratamos por tanto de fijeza ni de relación indefinida no fija, y en segundo término añade:
«El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas «equivalencias», al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.»
Existe la posibilidad de percibir el abono de una indemnización, pero no de modo automático y bajo unas premisas -señala tres requisitos- que pueden dificultar su efectiva obtención, aclarando que no tratamos de un mero automatismo, ni tampoco sería válida una equivalencia con otras relaciones de empleo -como sería el despido improcedente en el orden social.-.
Sentencia TJUE 19 de marzo de 2020.
En este fallo se resolvía nuevamente acerca de la aplicación de la cláusula 5º del Acuerdo Marco al personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud, pero dando un paso más allá al discutirse la posible declaración de fijeza del personal afectado por el abuso en la contratación temporal. Pretensión que choca frontalmente con la jurisprudencia del TS sobre el particular y no solo predicable de la jurisdicción contencioso administrativa sino también de la Social desde hace décadas, por ejemplo STS de 7 de octubre de 1996, Sala de lo Social:
“De acuerdo con esta doctrina unificada, los preceptos sobre los efectos legales del despido improcedente (y la misma conclusión debe valer para el despido nulo) se aplican en su integridad a los despidos acordados por las Administraciones públicas, sin que los principios de mérito y capacidad establecidos en el art. 103.3 de la Constitución sean obstáculo para la imposición a la Administración empleadora de deberes de indemnización o de readmisión. Ahora bien, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial unificada, esta conclusión no enerva el deber de las Administraciones públicas de atenimiento a los sistemas o procedimientos de contratación que concreten la puesta en práctica de tales principios constitucionales. De esta segunda premisa general se desprende una consecuencia para la decisión del caso enjuiciado, que supone una precisión o matización de la doctrina de la Sala en la materia. Tal precisión no afecta a la calificación de la modalidad del contrato de trabajo según su duración, sino a la calificación de la posición subjetiva del trabajador en la Administración pública, y puede formularse como sigue: la contratación laboral en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideración, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido.”
O STS 22 julio de 2013, Sala de lo Social:
“La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.»
El fallo del TJUE comienza exponiendo la normativa de aplicación, tanto la referida al Acuerdo Marco, como el Estatuto Marco y el TREBEP, para proceder posteriormente a resolver las cuestiones prejudiciales planteadas, que pasamos a desarrollar someramente:
1.- El que la cláusula 5ª, apartado 1º del Acuerdo Marco, se refiera a sucesivos contratos y relaciones laborales no implica que deba excluirse su aplicación en aquellos casos en que tratemos de un empleado que viene ocupando ininterrumpidamente una misma vacante de modo permanente, máxime cuando la situación se mantiene en el tiempo por el incumplimiento del empleador en ofertar el oportuno proceso selectivo, no debiendo optar por interpretaciones restrictivas.
2.- No existe incumplimiento o fraude alguno por la cobertura mediante nombramientos temporales de plazas que obedezcan a causas ciertas, especialmente en ámbitos tan sensibles como el sanitario, en el que es inevitable la cobertura de bajas por enfermedad, permisos de maternidad, parental, sustituciones… Pero lo que no es admisible es que bajo dicho ropaje se cubran necesidades permanentes y estructurales de modo continuado.
De este modo para cumplir con la cláusula 5º no bastará en la contratación con meras menciones genéricas o «corta pegas» sino que deberá existir una motivación real -y su debida comprobación-.
3.- En relación a las medidas adecuadas para prevenir esta situación el TJUE comienza recordando que la cláusula 5ª no establece sanciones específicas, asignando un objetivo general de protección que debe ser procurado por cada uno de los países miembros conforme su normativa interna, pudiendo ser distintas las opciones que se escojan en función de cada caso.
A.- Comienza valorando como primera opción la organización de los oportunos procesos selectivos para el acceso a la función pública dentro de los plazos exigidos, garantizándose de este modo que las plazas se cubren en un plazo razonable de manera definitiva.
En este sentido es evidente que si las plazas se ofertan en debida forma y se cumple con los plazos reglamentarios se ataja de raíz la situación de precariedad «indefinida».
B.- Del mismo modo entra a conocer del contenido de la Disposición transitoria cuarta del EBEP, que prevé la convocatoria de procedimientos de consolidación de empleo, pero es una previsión insuficiente desde el momento en que su utilización es potestativa.
C.- En relación a la conversión de los empleados en «indefinidos no fijos» entiende que no permite alcanzar la finalidad perseguida por la norma ya que no impide que la plaza sea amortizada o provista reglamentariamente con el consecuente cese del empleado.
D.- Acepta -como posibilidad- el abono de una indemnización equivalente a la contemplada en caso de despido improcedente, siempre que tenga específicamente como objeto el compensar el abuso en la contratación, si bien dicha indemnización debería ser proporcionada, y lo bastante efectiva como para garantizar la plena eficacia de la cláusula, todo ello sin perjuicio de que es competencia de los juzgados nacionales determinar si esta medida es adecuada para prevenir y sancionar el abuso.
4.- Resuelve una cuestión procesal de un interés innegable, como es la posible existencia de acto firme y consentido en relación a aquellos empleados que no recurrieron anteriores relaciones de servicio, lo que es práctica habitual desde el momento en que es poco probable que un funcionario recurra el discurrir previo de sus contrataciones, que en ocasiones puede superar ampliamente el centenar, hasta el momento de su cese definitivo.
En este punto el TJUE es categórico y rechaza la posible inaplicación de la cláusula cuando el trabajador ha consentido el establecimiento de la relación laboral/estatutaria/funcionarial previa, especialmente a la vista de la situación de debilidad que opera respecto de su empleador /Administración.
5.- Recuerda que la referida disposición comunitaria no puede invocarse como tal en un litigio para pretender la inaplicación de una norma nacional, quedando en manos de los órganos jurisdiccionales nacionales interpretar sus propias normas cohonestándola con la directiva para alcanzar el resultado que esta persigue.
Conclusiones
A la vista de las referidas consideraciones puede constatarse que el fallo en ningún momento considera ni avala la conversión del vínculo temporal en fijo como sanción al abuso en la contratación temporal en el empleo público, remitiéndose en reiteradas ocasiones a la labor interpretativa de cada tribunal nacional, sobre el que descansa en último término la adopción de las medidas que estime oportunas, y de ahí la referencia a la STS de 26 de septiembre de 2018 en el sentido de que:
1.- Los tribunales nacionales, tanto TC, como TS (Sala de lo Social o Contencioso Administrativo) niegan la posible mutación de un vínculo temporal estatutario/funcionarial en fijo o de carrera por contravenir principios básicos de nuestro ordenamiento como son los de mérito y capacidad en el acceso a la función pública (arts. 23.2 y 103.3 Carta Magna), que han sido igualmente desarrollados en el resto de normativa básica de función pública, realidad que no es discutida por el TJUE.
2.- En relación a la indemnización sí se aprecian diferencias entre lo fijado en el referido fallo del TS y el TJUE, ya que en el caso del Tribunal Supremo se configura como una posibilidad que implica la previa acreditación de una serie de requisitos de incierto resultado y que dará lugar seguramente a resoluciones dispares -hasta que nuevamente se unifique criterio por el propio TS-. En cambio el TJUE entiende que la indemnización puede ser una medida útil y suficiente -para el caso de entender apropiado acudir a ella-, siempre que sea suficientemente disuasoria y tenga ese concreto y específico objeto, con lo que se aprecia un automatismo en la determinación de la indemnización que podría configurarse como una sanción disuasoria y suficiente conforme la Directiva Marco.
En todo caso, para evitar innumerables litigios, así como resultados dispares y una difícilmente justificable diferencia de trato entre el personal laboral y el estaturario/funcionarial, una opción que aportaría seguridad jurídica, y un tratamiento homogéneo para todos los afectados, es el apuntado por el Magistrado D. José Ramón Chaves, en su magnífico blog delajusticia.com Link en el señala:
«Otra cosa es la vía seria que apunté infinidad de veces, referida a que el propio legislador, al igual que se ocupó del personal laboral, establezca una regulación directa y clara de la figura del interino de larga duración ( más de cinco años, según apreció tal calificación el Tribunal Constitucional) y contemple sin rodeos un régimen razonable de indemnizaciones en caso de extinción, en proporción a la duración de la prestación.
Y ello porque si algo está claro es que existe una discriminación insostenible en el plano humano y lógico entre el personal laboral temporal con contrato abusivo que se va con una indemnización para su casa y el del personal funcionario interino con relación abusiva que se ve obligado a pelear judicialmente por una indemnización incierta en si se reconocerá e incierta en su cuantía.«
NOTA: La STJUE de 13 de junio de 2024 (C-331/22 y C-332/22) Link viene a señalar varias cuestiones del máximo interés:
1.- No es suficiente, a los efectos de lo dispuesto en la cláusula 5ª apartado 1º del Acuerdo Marco, mantener al empleado público -víctima de abuso- en tal situación hasta la convocatoria que le corresponda.
2.- Tampoco es suficiente lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 20/2021, ni la compensación económica «limitada» que regula.
3.- Aunque la declaración de «fijeza» podría ser una solución conforme a la referida cláusula, la misma no puede acordarse mediante una interpretación contra legem del derecho nacional, supuesto en el que deberá preverse otra medida eficaz para prevenir y sancionar la utilización abusiva denunciada.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
