Retribuciones por desempeño de funciones de superior categoría y límites presupuestarios. STS 10 febrero de 2020.

Procedencia del abono de las retribuciones complementarias propias del puesto de superior categoría con independencia de LGP.

Una problemática que ha venido ganando peso en los juzgados de lo contencioso administrativo viene dada por reclamaciones retributivas de funcionarios que desempeñan funciones de superior categoría. Nos estamos refiriendo a aquellos supuestos en los que el empleado público se ve obligado a desempeñar funciones que exceden de su competencia pero el percibo de sus retribuciones se mantiene inalterado cuando en realidad su cometido funcional ha mutado en gran medida.

En este sentido no es extraño que puestos que van quedando vacantes por distintos motivos, aunque el más común pueda ser la jubilacion o la movilidad del titular, no se ofertan y cubren en debida forma, máxime cuando las limitaciones en la tasa de reposición de efectivos va haciendo mella en las dotaciones de personal de las AAPP. Ante ese vacío sobrevenido la Administración opta por «arreglar» el problema haciendo uso de los medios preexistentes y así nos encontramos con que un auxiliar administrativo C2 acaba asumiendo las funciones de un administrativo C1, y un técnico A1 puede acabar desempeñando funciones de Jefatura de Sección o Servicio y ello por la sencilla razón de que alguien tiene que hacerlas porque las necesidades persisten.

Una vez creada esta situación es fácil que se consolide desde el momento en que la Administración ya ha solucionado la problemática -el servicio funciona- y muchas veces no tiene mayor interés en ofertar el puesto por múltiples razones, a lo que se suma el evidente ahorro que esta situación le irroga desde el momento en que tenemos un «2 x 1».

Es por ello que desde hace más de un lustro los tribunales vienen admitiendo -con ciertos condicionantes- el abono de las retribuciones del puesto efectivamente desempeñado, que muy sintéticamente podemos resumir en los siguientes puntos:

1.- El funcionario debe acreditar que efectivamente desempeña esas funciones en lo sustancial, las cuales desbordan el contenido funcional de su respectiva categoría profesional/puesto.

El primer requisito para poder enfocar esta reclamación descansa en el efectivo desempeño de la totalidad de las funciones del puesto de superior categoría cuyas reclamaciones se pretenden. No cabe realizar una parte de las mismas sino que tratamos de una asunción «plena» de dicho cometido o al menos de su cometido sustancial.

Sobre este punto la casuística es infinita desde el momento en que cada puesto tendrá un cometido distinto, y las circunstancias del funcionario que ocupa el puesto también variará de un caso a otro.

No es posible por tanto predeterminar una regla concreta para la resolución de esta problemática, siendo preciso que los tribunales estudien cada caso de modo individualizado.

En cuanto al rigor de este requisito, este letrado ha conocido algún supuesto en que para la viabilidad de la reclamación se exigía acreditar no sólo la efectiva realización de esas funciones, sino un estudio comparativo con otros puestos análogos en los que se pusiera de manifiesto la tramitación de idéntico número de expedientes en el año, así como  un estudio respecto a su contenido que acreditase similar complejidad jurídica en todos ellos, prueba diabólica de imposible acreditación, máxime cuando la carga de trabajo variará de año en año tanto en número como en relación a su complejidad por causas que no le son imputables al funcionario. En todo caso el TS no ha exigido en ninguno de sus últimos fallos una prueba tan rigurosa, bastando con la acreditación de la realidad del desempeño del cometido sustancial del puesto de superior categoría (documental/informes/certificados/testigos…).

2.- Tales funciones deben realizarse con carácter principal, no discontinuo o esporádico.

En este sentido como ya señalamos debe existir una mutación sustancial del cometido funcional del puesto, no bastando con un ejercicio parcial y discontinuo sino la asunción real y efectiva de otro puesto de superior categoría.

3.- Que exista nombramiento o encomienda formal para el desempeño de tales tareas, o bien consentimiento tácito por parte de la Administración que es conocedora de la situación y la consiente.

Si bien inicialmente existía jurisprudencia contradictoria sobre este punto, el Tribunal Supremo ha avalado que el consentimiento tácito por parte de la Administración, que conoce y propicia la situación, es suficiente para la sostenibilidad de la acción.

4.- Las retribuciones que corresponderían al funcionario que ejerce las funciones de ese puesto de superior categoría serán las complementarias del mismo -complemento de destino y complemento específico-.

5.- Por último nos encontramos con esa bala de plata que la Administración guarda para la sede judicial y es el principio de estabilidad presupuestaria en aras del control del gasto público, leyes de presupuestos que vienen señalando lo siguiente desde tiempo atrás que:

«Las retribuciones que en concepto de complemento de destino y complemento específico perciban los funcionarios públicos serán, en todo caso, las correspondientes al puesto de trabajo que ocupen en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la normativa vigente, sin que las tareas concretas que se realicen puedan amparar que se incumpla lo anterior..

Para la Administración,  la expresión «en todo caso» , es determinante para la resolución de esta tipología de reclamaciones con independencia de la realidad subyacente, ya que la norma no realiza distinciones en relación a si el funcionario realiza funciones de superior categoría de modo ocasional, parcial, permanente o total.

Sobre este punto se pronuncia la STS de 10 de febrero de 2020 que reproduce otros fallos dictados en los dos últimos años, tratando ya de una jurisprudencia consolidada, y señala:

«Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro…»

Esta primera observación es interesante desde el momento en que pone de manifiesto quién es el último responsable de que los puestos estén correctamente provisionados -la Administración- sin que pueda pretender sacar beneficio de su propia torpeza «allegans propriam turpitudinem non liquet», principio general del derecho que es predicable igualmente de las Administraciones Públicas como tuvo ocasión de señalar el propio TC tiempo atrás, entre otras sentencia 227/1991 de 28 de noviembre de 1991.

Y continúa señalando:

«…Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas, se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos –es la identidad sustancial la relevante– pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración».

En definitiva, si la asunción de funciones lo es respecto de las funciones esenciales del puesto de superior categoría la ley de presupuestos no es impedimento para el abono de las retribuciones complementarias del mismo, siempre obviamente que se cumpla con el resto de requisitos exigidos por la jurisprudencia.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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