Alcance de la discrecionalidad técnica en la corrección de prueba selectiva tipo test.
El examen tipo test es una prueba relativamente común en procedimientos selectivos en el que habitualmente surgen disputas en relación a las respuestas correctas, especialmente cuando se pretende «afinar» el resultado con preguntas más complejas en los que los matices son determinantes. En anteriores entradas hemos tratado del limitado -o en su caso inexistente- alcance de la discrecionalidad técnica en la fase de concurso, pero ahora vamos a centrarnos en un supuesto de fiscalización judicial de una pregunta y respuesta en un ejercicio tipo test, en el que se discutía sobre la respuesta más adecuada y de cuyo resultado dependía la superación del proceso selectivo para el aspirante.
Antecedentes.
Tratamos de un proceso selectivo en el que una de las pruebas selectivas versa sobre la superación de un test con cuatro respuestas posibles a cada pregunta, siendo correcta únicamente una de ellas.
El enunciado de la pregunta litigiosa decía así:
«¿Cual debía ser el porcentaje de acciones que debe de ostentar el organismo autónomo en una sociedad creada para la gestión de compra de terrenos?:
- Superior en todo caso a los porcentajes de participación de posibles agentes privados, aunque no suponga el 50% del accionariado.
- Debe poseer el 100% de las acciones pudiendo constituir una sociedad unipersonal.
- Por lo menos el 51% del accionariado.
- Ninguna es correcta.»
La normativa autonómica -de aplicación al caso- señalaba que la participación «habría de ser mayoritaria»
La respuesta dada por el aspirante señalaba como correcta la respuesta 4. «Ninguna es correcta».
El tribunal de selección fijó como respuesta correcta la 3. «Por lo menos el 51% del accionariado», criterio confirmado en alzada por la Administración convocante.
Nuestro alegato.
En primer lugar se defendía que la discrecionalidad no era una especie de patente de corso que avalara cualquier decisión en la fase de oposición, pudiendo revisarse errores evidentes so pena de conculcar los principios de igualdad, mérito y capacidad -23.2 CE-, al seleccionador a candidatos que objetivamente no habían acreditado un mejor derecho al habérseles computado respuestas erradas; límites que eran más intensos en respuestas de exámenes tipo test al existir una autolimitación por la propia configuración del ejercicio.
En este sentido se citaba distinta jurisprudencia, entre ellas STJ Galicia de 17 de Septiembre de 2008:
“La sentencia del Tribunal Constitucional 34/1995, y la de 1 de febrero de 1996 , resumiendo las anteriores pautas en la materia, ha declarado que la deferencia judicial hacia la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposiciones y concursos está basada en una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad de su actuación, apoyada en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar las calificaciones, de modo que sólo en el caso de que se demuestre la voluntad viciada del órgano, es decir, desviación de poder o la existencia de errores palmarios y groseros, podrían anularse sus decisiones en lo que tienen de discrecionales.
Esta última posibilidad de revisión judicial en casos de errores palmarios y groseros se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1994 y 5 de junio de 1995 .”
A nuestro juicio el error existía desde el momento en que el precepto legal aplicable requería únicamente una participación mayoritaria, lo que conlleva obviamente un porcentaje superior al 50% del capital social, y la respuesta c) señalaba “c) Por lo menos el 51% del accionariado”, y ese “por lo menos” es determinante al no tomar en consideración porcentajes aptos para alcanzar la mayoría como sería el caso de un porcentaje del 50,2, 50,5% o el 50,9%, máxime en empresas que pueden tener miles, o decenas de miles de acciones o participaciones.
Al ser incorrecta la respuesta c) -y no ser válidas tampoco la a) o la b)-, la única respuesta correcta para el enunciado de la pregunta era la d) «Ninguna es correcta», tal como había marcado el recurrente.
Criterio que es aceptado por el juzgador a quo que estima íntegramente la demanda siendo objeto de recurso de apelación resuelto por STJ Galicia de 10 de octubre de 2012.
Sentencia TSJ Galicia 10 de octubre de 2012.
La sentencia del TSJ Galicia desestima el recurso de apelación interpuesto por la Administración autonómica entrando en el fondo de la cuestión del alcance de la discrecionalidad técnica en pruebas selectivas tipo de test señalando:
«TERCERO.- Pues bien, hay que tener en cuenta que la discrecionalidad técnica se debilita allí donde no hay margen para distinta valoración. A este respecto, hay que tener presente:
- Que los ejercicios de cuestionario tipo test, en cuanto solo admiten una valoración alternativa de entre varias posibles encierran una intensa autolimitación del Tribunal calificador, impuesta por la convocatoria ya que no siendo la pregunta abierta tampoco lo es la respuesta.
- Que cuando tales cuestionarios no versan sobre cuestiones psicológicas o sociológicas, sino sobre aspectos reglados ( operaciones matemáticas, datos precisos, hechos notorios, acierto de preceptos legales cuyo acierto se resuelve con el cotejo, etc) se reduce el margen de discrecionalidad hasta su práctica extinción.
- Que un examen de cuestionario, por la limitación de tiempo y de respuestas, obliga al aspirante a examinar minuciosamente y con detalle todas y cada una de las respuestas posibles con parámetros de exactitud cuando existe un subepígrafe excluyente de las demás (“ninguna es correcta”).»
Interesantes precisiones que clarifican el limitado alcance de la discrecionalidad cuando tratamos de preguntas que obedecen a aspectos reglados -como una operación matemática- y cuya respuesta ya viene predeterminado por una norma cierta, donde el margen de la discrecionalidad es prácticamente inexistente, y consecuencia de ello señala:
«CUARTO.- Así pues, la cuestión a responder estaba derecha e inequívocamente resuelta por el legislador sin espacio para flexibilidad o criterio alternativo. Y es que la respuesta correcta hubiera sido “ Más del 50% del accionariado”, pero no “ Por lo menos el 51% del accionariado” ya que una participación inferior al 1%, aunque no se exprese en enteros, dado que el total de acciones se expresa en grandes magnitudes, puede comportar la conservación en manos públicas de una elevada cantidad de títulos.
Por tanto, ninguna de las tres primeras respuestas era correcta y con ello, el Tribunal calificador debió valorar positivamente la cuarta respuesta dada por válida por el recurrente en su ejercicio.
Por lo expuesto, hemos de desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
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