Facultades discrecionales y límites en procesos selectivos.
Los tribunales de selección se configuran como uno de los grandes protagonistas de los procesos selectivos al determinar las calificaciones de los aspirantes así como el cumplimiento de las bases de convocatoria. Los criterios de baremación deberán darse a conocer con anterioridad a la realización de los ejercicios y las puntuaciones serán motivadas. Una vez conocidas es habitual que los candidatos formulen reclamaciones, tanto en la fase de oposición como en la de concurso, siendo interesante entender hasta donde alcanzan las facultades del tribunal de selección.
La regla general viene dada por la publicación de un listado provisional de puntuaciones frente al que cabe presentar reclamación en breve plazo -de 5 a 10 días-, aunque puede variar conforme establezcan las bases- y, posteriormente frente al listado definitivo, en la mayoría de los supuestos, cabrá recurso de alzada.
Al resolver el recurso de alzada es frecuente que la Administración haga mención a la potestad discrecional del tribunal de selección en el desempeño de sus funciones, así como su capacidad, profesionalidad… lo que le otorga una presunción de acierto que es compleja de rebatir. Ahora bien, es interesante despejar algún concepto básico para entender hasta donde alcanza esa facultad discrecional y, en su caso, presunción de acierto.
En el diccionario panhispánico de español jurídico la discrecionalidad Link viene a significar la «Potestad atribuida a los órganos administrativos por las leyes sin predeterminar por completo el contenido u orientación que han de tener sus decisiones, por lo que el titular de las potestades o competencias queda habilitado para elegir dentro de las diversas opciones decisorias que se le presentan.»
La cuestión es que, de modo motivado, y sin incurrir en arbitrariedad ni discriminación, el tribunal de selección tiene unas facultades muy amplias para fijar la puntuación de los aspirantes. Uno de los ejemplos más claros en los que se despliega esta facultad es la corrección de un ejercicio sobre un caso práctico.
Los aspirantes realizarán el ejercicio del mejor modo que sepan, pero el tribunal puede dar preferencia a quién realice la cita expresa de una serie de preceptos que considere básicos, el hecho de acudir a jurisprudencia reciente para reforzar la tesis que se defienda e incluso, cuando el resultado pueda ser más o menos abierto, priorizar alguna de las opciones conforme un criterio motivado, existiendo mil factores que pueden jugar a favor o en contra del aspirante.
En definitiva, en estos casos nos encontramos con unos criterios de corrección cuyas bases están fijadas con antelación, pero cuyo desarrollo está sujeto a múltiples matices que quedan a juicio del tribunal de selección sin que se vea vinculado por una respuesta única y uniforme.
De igual modo, no será lo mismo enfrentar la corrección de un caso práctico o de desarrollo, que un tipo test, donde el resultado ya viene predeterminado por una plantilla previamente aprobada.
Pero existen otras fases del proceso selectivo, donde la discrecionalidad técnica ya no es tal, por la sencilla razón de que el tribunal no puede optar entre múltiples opciones, todas ellas válidas en derecho. Tratamos en este caso de la fase de concurso, en la que los candidatos han aportado sus méritos y no es viable que puedan darse múltiples respuestas en relación al cómputo de una determinada titulación, curso…. En estos supuestos ya no tratamos de facultad discrecional sino de interpretación jurídica, que es cosa completamente distinta.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia ya desde antiguo, pudiendo citar entre otras:
STSJ de Andalucía en sentencia de 1 de Junio de 2000, rec 760/1998: “no puede confundirse discrecionalidad con interpretación jurídica, pues en este último caso no existen varias posibilidades de elección sino una única interpretación correcta, pudiendo los Tribunales sustituir la interpretación de la Administración por la que consideren más ajustada a derecho.”
Este es un elemento muy relevante, ya que en el caso de que estemos en el supuesto de la interpretación jurídica -valoración de un mérito de experiencia, formación…- el tribunal de justicia a la hora de fiscalizar dicha baremación no enfrenta el impedimento del artículo 71.2. Ley 29/1998 ( que impide al juzgador sustituir la potestad discrecional del tribunal) sino que simplemente aplica la base que corresponda porque el resultado sólo puede ser uno.
En similar sentido la STC 86/2004 nos recuerda:
“Pues bien, la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria –si era o no necesaria la homologación, si ésta existía o no–, no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica, de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios «se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador» (STC 138/2000 (LA LEY 8965/2000), de 29 de mayo, FJ 4).”
La valoración de un curso en la fase de concurso no está amparada por la ya referida discrecionalidad técnica y, por ello, el tribunal de justicia tiene plena facultad para enjuiciar su baremación o no baremación, sin que el tribunal de selección despliegue una especial garantía de acierto.
O Sentencia TSJ Galicia 13 Junio 2012:
TERCERO.- Debido a que tanto el Letrado de la Xunta como varios de los codemandados personados invocan la doctrina de la discrecionalidad técnica, conviene destacar que en el caso presente no se trata de controlar el núcleo técnico de la decisión del tribunal de selección sino de comprobar si la resolución que el mismo ha adoptado se ajusta a las bases de la convocatoria y si los criterios seguidos por dicho tribunal de selección son conformes a Derecho, y por consiguiente, la fiscalización es exclusivamente sobre determinados extremos reglados cuales son los contenidos en un baremo de méritos que no entrañan en realidad aspecto técnico alguno. Por tanto, es aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que admite el control sobre aquellos extremos reglados, por no incluirlos en el ámbito de la discrecionalidad técnica (sentencia TC 219/2004 (LA LEY 292/2005), de 29 de noviembre , y del TS de 11 de diciembre de 1998 , 1 de julio de 1999 , 10 de octubre de 2000 y 28 de enero de 2003). Específicamente ha recordado la sentencia TC 86/2004 (LA LEY 12445/2004), de 10 de mayo , en su fundamento jurídico 3, que «la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria… no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica, de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador», y del mismo modo es cuestión jurídica, no técnica, la decisión sobre la valoración o no en el apartado de experiencia profesional de determinados servicios.”
En definitiva, aunque es habitual que la Administración alegue la potestad discrecional del tribunal de selección como una de las razones que justifican la desestimación del recurso interpuesto por el aspirante frente a sus calificaciones, ésta no opera en todos los casos, y en supuestos como la fase de concurso o la aplicación de unos criterios de desempate, el tribunal de selección no cuenta con «lienzo en blanco» en el que pueda desarrollar cualquier tesis / resultado, sino que habrá que aplicar la base de convocatoria conforme su redacción y sentido, existiendo una sólo respuesta válida, que puede ser fiscalizada judicialmente con absoluta libertad de criterio.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
