La medida cautelar como posible solución a la exclusión de aspirante en proceso selectivo.
En cualquier proceso selectivo convocado por las Administraciones Públicas el listado provisional de admitidos y excluidos suele deparar alguna sorpresa, desagradable para los que son incluidos en el segundo listado. Para el caso de no subsanar en plazo el defecto -o ser insubsanable- la exclusión se confirmará en el listado definitivo. Los motivos pueden ser múltiples, desde no alcanzar una edad determinada, no acreditar la titulación exigida, no constar el abono de las tasas, o el incumplimiento de cualquier otro requisito que contuvieran las bases de la convocatoria.
Confirmada la exclusión, bien en el momento de la publicación del listado definitivo, o posteriormente si el tribunal de selección tiene constancia de dicho incumplimiento de modo sobrevenido, es posible que el aspirante busque el asesoramiento de un abogado y le plantee la «injusticia» del caso, así como su preocupación por no poder participar en la próxima realización del ejercicio que corresponda.
Siendo absolutamente inviable el dictado de un fallo judicial en cuestión de pocas semanas o incluso días, resta únicamente acudir a la petición de medida cautelar. Entrados en la materia, es frecuente que el recurrente se incline por intentar paralizar las oposiciones en su totalidad, creyendo que ante una pretensión de máximos su reclamación tendrá más fuerza.
El artículo 130 de la ley 29/1998 señala:
«1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.»
Tenemos por un lado la existencia de un periculum in mora que es requisito esencial para la adopción de la medida cautelar, pero que habrá que ponderar junto a los posibles perjuicios que se puedan irrogar a los intereses generales o de tercero.
OPCIÓN A. SUSPENSIÓN DE TODO EL PROCESO SELECTIVO.
El hecho de apartar a un aspirante de un proceso selectivo y no permitirle participar en las distintas pruebas puede causar un evidente perjuicio al candidato, dificultando la posterior ejecución del fallo, ya que no es viable retornar a un momento anterior en el tiempo para realizar idéntica prueba selectiva en igualdad de condiciones con el resto de candidatos, pero lo cierto es que frente a ese concreto perjuicio la suspensión tampoco es inocua, ya que paralizarlo durante un plazo indefinido también irrogaría perjuicios al interés general, que se pone de relieve en la necesidad de cobertura de unas vacantes de las que se presume su necesidad, y por otro lado se perjudica a todos esos terceros candidatos que sin mayor culpa se ven abocados a una larga espera.
En sentido negativo a la adopción de la suspensión se han pronunciado entre otros:
Auto TS 14 noviembre 2001:
«…con la suspensión, sí se ocasionarían daños a intereses generales, como los relativos a la necesidad de proveer cuanto antes las plazas de referencia con el fin de atender con prontitud a un servicio tal esencial como es el de la Administración de Justicia y de aspirar a lograr la efectividad de la tutela judicial impuesta por el art. 24,1 de la Constitución , al paralizarse un proceso selectivo encaminado a cubrir tales exigencias; y también a intereses de terceros, entre los que se hallan los aspirantes a las plazas que ya han solicitado la participación en el concurso, cuyas legítimas aspiraciones se verían negativamente afectadas con la suspensión…»
STS 13 marzo 2009:
«En definitiva, sin que tenga que ser excepcional o extraordinaria la adopción de medidas cautelares como la tomada en los casos en que se soliciten, no es irrazonable, en supuestos de este tipo, dar preferencia a los intereses públicos vinculados a la realización de las pruebas correspondientes pues, de otro modo, se impedirá la provisión de las plazas, se perjudicará la actuación administrativa y se desatenderán los intereses de quienes hayan concurrido a la convocatoria.»
STJ Madrid 22 septiembre 2005:
«En esta comparación de intereses, privados ambos e igualmente dignos de protección, es la presunción de legalidad del acto administrativo la que hace inclinar la balanza en favor de un pronunciamiento de no suspensión, máxime cuando existe un interés público en la misma y que vendría cifrado en la necesidad de asegurar un buen funcionamiento de un servicio público como la Educación. Es por ello por lo que procede denegar la suspensión interesada.”
Ahora bien, siendo ésta la doctrina mayoritaria, el derecho no es una ciencia exacta y la casuística de cada caso varía de un supuesto a otro, existiendo algún pronunciamiento en sentido opuesto al anteriormente expuesto. En este sentido podemos citar el reciente Auto del TS de 8 marzo de 2017 en el que se resuelve acerca de la adopción de medida cautelar respecto a la impugnación del acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de enero de 2017 por el que se establecen pautas para la elaboración de una terna de candidatos para la elección de Juez titular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, acordando:
«A la vista de cuanto precede se concluye que existe riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso ya que, de no suspenderse, el Acuerdo impugnado, el procedimiento de selección de los candidatos se llevaría a cabo conforme a los requisitos que establece, pues dado su tenor, no requiere de ulteriores complementos sino simplemente del anuncio de la apertura del proceso selectivo. De ahí que de no adoptarse la medida cautelar solamente podrían participar en él los aspirantes que cumplan las condiciones exigidas en el mismo.
En cuanto a la extensión de la suspensión cautelar, debe extenderse al acuerdo impugnado en su totalidad, por una doble razón.
Por un lado, porque eso es exactamente lo que solicita la asociación recurrente.
Y por otro lado, por un motivo aún más relevante: si se suspendiera la eficacia del acuerdo impugnado tan sólo en lo relativo al requisito de no tener más de 61 años en el momento de la convocatoria, se correría el riesgo de hacer perder su efecto útil al propio acuerdo que es objeto del litigio, pues podría entenderse como una imposición al Gobierno de tener por admisibles a aquellos potenciales candidatos que, por razón de edad, el acuerdo impugnado tiene por no admisibles. Es decir, supondría anticipar en este momento un pronunciamiento de fondo.»
Si bien existe un razonado voto particular discrepante, lo cierto es que en ese concreto caso se optó por la suspensión de todo el procedimiento competitivo.
OPCIÓN B.- SOLICITAR LA PARTICIPACIÓN CAUTELAR DEL CANDIDATO EXCLUIDO EN EL PROCESO SELECTIVO.
Una segunda opción que suele ser vista por los tribunales «con mejores ojos» es la medida cautelar consistente en permitir al aspirante ser parte en las distintas pruebas selectivas a expensas de lo que finalmente se determine en el fallo judicial firme sobre la conformidad a derecho de su exclusión. En este caso se permite conjugar los intereses de todos los partícipes, la Administración no verá postergada la provisión de las vacantes, el resto de candidatos podrá continuar con normalidad el procedimiento selectivo y el recurrente no se verá apartado desde un inicio.
Sobre esta medida cautelar positiva podemos citar algunos pronunciamientos como:
Auto del Juzgado de lo Contencioso nº1 de Santiago de Compostela de 17 de Octubre de 2003:
“En el caso que nos ocupa, procede mantener la medida cautelar positiva adoptada en el Auto de 15 de Octubre de octubre pasado además de hacerla extensiva a los sucesivos ejercicios del proceso selectivo en tanto no se resuelva en los autos principales pues si bien es cierto que los criterios que deben tenerse ahora en cuenta para la adopción de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo son los que se reflejan en el artículo 130 de la Ley 29/1998 también lo es que el apartado 2º de este precepto se indica expresamente que la medida cautelar “podrá” denegarse cuando de esta pudiera seguirse “perturbación grave de los intereses generales o de terceros” que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada, y ocurre que en este supuesto siendo el objeto de impugnación judicial un acto administrativo por el que se excluye a D. _______ del proceso selectivo para ingresar en las categorías de los grupos III, IV y V del personal laboral de la Xunta de Galicia y específicamente para acceder a un puesto de trabajo de la categoría 100 no se puede afirmar que la posibilidad que se pone a su alcance con la adopción de la medida cautelar interesada, de presentarse a la realización de los ejercicios del proceso selectivo mientras no se resuelva en los autos principales, sea susceptible de causar perturbación grave a los intereses generales.”
Otro Auto interesante es el del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Lugo de 24 de septiembre de 2007 en el que un excluido -por razón de edad- reclamaba con carácter principal la suspensión de todo el proceso selectivo y subsidiariamente que se le permitiese participar. En este concreto caso, en el que representábamos a los codemandados nos oponíamos a la petición principal, si bien no formulamos oposición a la petición subsidiaria al entender que ningún perjuicio les causaría a nuestros mandantes esta posibilidad -toda vez que la participación estaba supeditada a que el recurrente consiguiera un fallo favorable-, y aún en el caso de la demanda fuera estimada sería mucho menos gravoso para todos esta segunda opción, finalmente el Auto señala:
«En este sentido, y sin perjuicio de que no rija el principio dispositivo en la presente materia, dado que es de carácter público, sin embargo llama la atención por su razonabilidad que la demandada manifieste su no oposición a que se le permita participar al recurrente, y ello a fin de evitar los perjuicios para terceros -en este caso los codemandados-, extremo relevante para adoptar la medida interesada de forma principal por la parte recurrente porque precisamente es uno de los criterios a tener en cuenta al dictar las medidas cautelares:la evitación de perjuicios para terceros, en quienes en este caso concurre la especial circunstancia de que, además, tienen un interés legítimo. A ello ha de añadirse que de la participación en el procedimiento no se deduce perjuicio para la interés público, y en el mismo sentido se pronuncia la parte demandada.
No cabe decir lo mismo, sin embargo, de la medida interesada de forma principal -la suspensión de todo el proceso selectivo-, porque es evidente el perjuicio que se acarrearía para el interés público -e incluso para el propio recurrente-, añadido a la circunstancia de que, garantizada la salvaguarda de los intereses del recurrente con la adopción de la medida consistente en que pueda participar en el proceso, carecería de sentido paralizar todo el procedimiento. En este sentido adquiere especial circunstancia, en la ponderación entre el interés particular y el interés público, que éste último se alza sobre el primero.»
En resumen, a la hora de enfocar la medida cautelar idónea para combatir la exclusión de un proceso selectivo enfrentamos principalmente dos posibilidades, la primera y más compleja: suspender todo el procedimiento, que puede suponer el pretender alzarse sobre un muro demasiado alto -aunque con excepciones como ya comentamos-, o enfocarlo mediante una petición más modesta y posiblemente eficaz como es la participación en todo el procedimiento, con mayores posibilidades de que el viento sople a favor. En todo caso hay que recordar que la medida cautelar no prejuzga el fondo del asunto, siendo posible -y esto ya ha pasado- que el aspirante supere todas las pruebas, incluso con buenas calificaciones, para finalizar la litis con una sentencia desestimatoria que implica quedarse fuera del listado de seleccionados.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
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