La excepcionalidad del sistema de libre designación para la provisión de puestos de jefatura de servicio y su necesaria motivación.
La impugnación de la forma de provisión de jefaturas de servicio mediante libre designación es una temática que ya hemos desarrollado en otras entradas, defendiendo el concurso de méritos -concurso específico- como la vía ordinaria de cobertura de estos puestos al ser más garante con los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 23.2. CE). En todo caso son muchas las Administraciones que mantienen en sus respectivas RPTs el sistema de libre designación como sistema «cuasi universal» de provisión para las jefaturas, procediendo a convocar los puestos sin una especial justificación, como trataremos a continuación.
Normativa de aplicación
En el supuesto litigioso comenzábamos citando la normativa básica de aplicación, concretamente artículos 78 y 79 del Real Decreto Legislativo 5/2015 (TREBEP), en los que se viene a establecer el concurso como procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, así como la Ley 2/2015 de empleo público Galicia, artículos 89, 91 y 92 que disponen:
“Artículo 89 Concurso
El concurso es el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo por el personal funcionario de carrera y consiste en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos conforme a las bases establecidas en la correspondiente convocatoria.”
Artículo 91 Concurso específico
“1. El concurso específico se aplicará como sistema de provisión para aquellos puestos de trabajo para los que, por sus peculiaridades, así se determine en la relación de puestos de trabajo.
Las jefaturas de servicio o puestos de nivel equivalente se proveerán por este sistema, salvo aquellos que, por sus especiales características, deban proveerse por el sistema de libre designación, con convocatoria pública.”
Por último el artículo 92.2. dispone:
“2. Solamente pueden proveerse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública entre personal funcionario de carrera las vicesecretarías generales, las subdirecciones generales o equivalentes, las secretarías de altos cargos y, excepcionalmente, aquellos puestos de trabajo de especial responsabilidad o cualificación profesional que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo.”
Fundamentos sostenidos por las partes respecto a la motivación de la LD.
1.- Por la entidad local se defendía que la ley permite excepcionar el sistema de concurso para puestos de especial responsabilidad, lo que habría que anudarlo a las particularidades de las entidades locales, en el sentido de que no existe una exacta correspondencia entre la estructura administrativa de la CCAA y la de los ayuntamientos, toda vez que en aquella hay directores generales, subdirectores, secretarios generales…, mientras en la entidad local no existe esa estructura estable, y por analogía las jefaturas de servicio del ayuntamiento podrían asimilarse a los subdirectores generales.
Este punto lo rebatíamos por cuanto no pueden confundirse jefaturas de servicio y puestos directivos, máxime cuando las entidades locales también disponen de personal directivo, así el artículo 130 de la Ley 7/1985 de bases de régimen local dispone:
Artículo 130 Órganos superiores y directivos:
- Son órganos superiores y directivos municipales los siguientes:
- A) Órganos superiores:
- a) El Alcalde.
- b) Los miembros de la Junta de Gobierno Local.
- B) Órganos directivos:
- a) Los coordinadores generales de cada área o concejalía.
- b) Los directores generales u órganos similares que culminen la organización administrativa dentro de cada una de las grandes áreas o concejalías.
- c) El titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local y al concejal-secretario de la misma.
- d) El titular de la asesoría jurídica.
- e) El Secretario general del Pleno.
- f) El interventor general municipal.
- g) En su caso, el titular del órgano de gestión tributaria”
Y los principios que rigen los nombramientos para coordinadores y directores generales, vienen recogidos en el artículo 130.3 de la misma norma:
“3. El nombramiento de los coordinadores generales y de los directores generales, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia deberá efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Entidades Locales o con habilitación de carácter nacional que pertenezcan a cuerpos o escalas clasificados en el subgrupo A1, salvo que el Reglamento Orgánico Municipal permita que, en atención a las características específicas de las funciones de tales órganos directivos, su titular no reúna dicha condición de funcionario.”
Esta regulación no implica la obligación de que los puestos directivos se provisionen por concurso, pero también es evidente que los puestos directivos son los que fija la ley (art. 130 Ley 7/1985), sin que guarden relación con las jefaturas de servicio, con el añadido de que la Administración demandada había nombrado recientemente a personal directivo del que dependía directamente la jefatura ofertada.
2.- Por otro lado se insistía en que por las características del puesto -y cercanía al órgano político- debía existir un margen de discrecionalidad para seleccionar al candidato «que reúna una mayor confianza profesional para el desarrollo de su trabajo», lo que a nuestro juicio no era una cuestión determinante, especialmente cuando se opone al principio de igualdad, mérito y capacidad recordando lo dispuesto en la STS 16 de mayo de 2016 :
“…En efecto, considera que no se ha acreditado la exigencia de esa especial responsabilidad, más allá de las funciones directivas que le atribuye la normativa reglamentaria, que justifiquen acudir al nombramiento excepcional de la libre designación, y esta valoración de la prueba, lejos de ser arbitraria e ilógica, único supuesto en que según la jurisprudencia permitiría su revisión en sede de casación, aparece como razonable y compatible con los principios de mérito y capacidad que, salvo las excepciones legalmente previstas, rigen también en la provisión de destinos entre quienes tienen capacidad acreditada para cubrir los correspondientes puestos, sin que el hecho de buscar una complicidad en las líneas rectoras de la Administración correspondiente sea motivo suficiente, pues el principio de jerarquía es suficiente garantía de tal correspondencia.”
3.- Otro fundamento utilizado por la Administración descansaba en la relación de funciones inherentes al puesto, citando concretamente:
- Planificación del trabajo de los órganos que dependen del servicio.
- Participación en la fijación de objetivos.
- Dirección del servicio mediante órdenes u orientaciones dirigidas al personal del servicio.
- Control del trabajo de los órganos adscritos al servicio, de los resultados obtenidos y del grado de cumplimiento de los objetivos fijados.
- Ostenta la máxima responsabilidad administrativa del servicio por cuanto es el responsable de las funciones que tiene encomendadas el servicio.
- Dicha responsabilidad afecta a las funciones de la naturales técnica, de gestión y estudio, como las propuestas de nivel necesario que sean necesarias.
Entendiendo que las mismas eran suficientes para justificar esa especial responsabilidad que habilitaría el uso de la LD.
Ahora bien, a nuestro juicio, esta no era más que una mera enunciación de las funciones “ordinarias” de cualquier jefatura de servicio, sin que acreditaran nada singular o excepcional, máxime cuando en puridad se limitaba a una transcripción del manual de funciones que era similar a las otras decenas de jefaturas que igualmente se proveían por LD.
En definitiva, la Administración estaba utilizando para justificar la LD, las funciones que establece el manual de funciones para cualquier jefatura de servicio, y admitir esta tesis significaría avalar que la totalidad de las jefaturas de servicio de esa Administración se podrían provisionar por este sistema en detrimento del concurso. Citábamos igualmente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2007, rec 1792/2004 que señala:
“Sentado lo anterior –que excluye que por el mero hecho de encontrarse en un determinado lugar de la organización administrativa un puesto de trabajo sea susceptible de ser provisto por libre designación– no es preciso entrar en el debate sobre si las Jefaturas de Servicio tienen o no carácter directivo. Lo que debe contar son sus funciones. Son ellas las que –en la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984) y ahora, en el artículo 80 del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) — lo atribuyen, del mismo modo que son los cometidos de los otros puestos los que deben revelar la especial responsabilidad que les acompaña pero lo uno y lo otro es preciso explicarlo razonadamente, no siendo suficiente la sola enunciación de sus tareas para acreditarlo.”
Por otro lado también incidíamos en que los precedentes evidenciaban que la LD era la vía «ordinaria» de provisión desde el momento en que previamente se había obtenido en sede judicial la revocación de más de una docena de jefaturas por este mismo motivo, evidenciando que se seguía desoyendo de modo continuado el mandato legal de provisionar las jefaturas por el sistema ordinario, utilizando una justificación genérica similar en todas las convocatorias.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de abril de 2018.
La sentencia es estimada en la instancia y posteriormente es recurrida en apelación ante el TSJ Galicia que confirma el fallo y en lo referente a la suficiencia de la motivación -que es uno de los elementos centrales de la alzada- dispone:
«QUINTO.- En el presente caso las partes parecen estar de acuerdo en que la -libre designación requiere la acreditación de los presupuestos de especial responsabilidad o confianza en los puestos de cuya cobertura se trata, pero difieren a la hora de entender justificadas aquellas exigencias.
Mientras que el Ayuntamiento entiende que la justificación se encuentra contenida en la propia naturaleza de las funciones que se encomiendan al Jefe de Servicio, la Asociación recurrente confiere al mismo un carácter estereotipado e insuficiente a dichos efectos.
Lleva razón la parte demandante apelada en cuanto esa relación de funciones resulta a todas luces insuficiente para amparar la opción por el sistema de provisión de libre designación, habida cuenta de que se limita a reflejar un conjunto de tareas, principalmente de gestión, y en algún caso de dirección, comunes a todas las jefaturas de servicio, que no justifican la excepcionalidad del sistema de provisión elegido. Y es que la opción por un sistema de provisión excepcional, con preterición del ordinario, exige que se motiven de forma singularizada las razones de la elección, para lo que sería conveniente señalar el número de funcionarios a su cargo, los proyectos que se acometen en el servicio o similares.
La referencia que el Ayuntamiento apelante hace a una nueva Relación de Puestos de Trabajo municipal que, modificativa de la actual, en nada ampara la irregular opción del sistema de libre designación que tampoco puede quedar tutelada por el abstracto concepto de la discrecionalidad y capacidad de autoorganización de que dispone el ente local demandado.
Por último, no parece de recibo hablar de idoneidad del aspirante que resultó adjudicatario de la plaza convocada, cuando, aun sin negar su adecuación para el puesto, no se ajustó su nombramiento a los principios ya citados de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Ni existió un baremo objetivo preestablecido para la puntuación de los aspirantes – propio del concurso-, que excluye la discrecionalidad, ni la valoración de sus méritos correspondió a un órgano colegiado, caracterizado por su especialización y profesionalidad; y no debemos olvidar, tampoco, las distintas consecuencias para el caso de cese del adjudicatario, pues mientras en la libre designación, dicho cese goza de igual discrecionalidad que el nombramiento, en el caso del concurso ha de responder a causas objetivas.
Por las razones expuestas procede desestimar el recurso de apelación promovido.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
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