Recurso indirecto frente a bases de la convocatoria.

El «recurso indirecto» frente a las bases de la convocatoria de un proceso selectivo.

Son múltiples los pronunciamientos judiciales que vienen a señalar que las bases de una convocatoria son la «ley del concurso» vinculando a todos los partícipes en el proceso selectivo -tanto Administración convocante como aspirantes-, pudiendo citar entre otras muchas la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 1989 cuando señala: “Y en tal sentido, con carácter general, debe recordarse la doctrina jurisprudencial, consagrada en larga trayectoria y acogida reiteradamente por esta Sala, según la cual las indicadas bases han de regir las pruebas selectivas, constituyendo la llamada “ley del concurso-oposición” que vincula tanto a los que concurren a las pruebas de selección como a la propia Administración.”

En un primer momento es probable que el partícipe preste escasa atención al contenido de las bases más allá del plazo de presentación de instancias, modelo a presentar, número de exámenes, temario…, dedicando su atención principalmente a cumplir con esos primeros requisitos ineludibles así como al desarrollo de los ejercicios en cuanto a los trazos más gruesos. Puede ser que no se preste la debida atención a otros detalles contenidos en las bases de la convocatoria como la regulación de la fase de concurso, en la que por ejemplo se ha fijado en el apartado de experiencia profesional una puntuación sensiblemente distinta en función de la Administración para la que se prestaron dichos servicios.

Puede ocurrir que el aspirante supere la fase de oposición con una meritoria nota que le permita albergar ciertas esperanzas, pero una vez finalizada la fase de concurso se ve superado por otros candidatos en aplicación de unas bases que entiende injustas.

La primera cuestión a valorar es la naturaleza jurídica de esas bases, ya que tratamos de un acto administrativo y no una disposición de carácter general, y ello implica la imposibilidad de acudir al recurso «per saltum» o recurso indirecto recogido en el artículo 26.1. de la vigente ley 29/1998 (LJ) cuando señala:

«1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.»

El problema es que si no cabe recurso indirecto frente a las bases de la convocatoria a través de los actos de aplicación de la misma, y el plazo de dos meses se ha superado holgadamente desde su publicación, la Administración puede alegar que el recurso es ahora improcedente toda vez que estaríamos ante un acto firme y consentido para las partes que vincula el devenir del proceso y las puntuaciones otorgadas a los partícipes.

Similar problemática puede plantearse en fecha actual frente a las RPTs, una vez que han sido «degradadas» a la condición de acto administrativo -inclusive a efectos procesales- desde la STS de 5 de febrero de 2014, cuestión que trata por ejemplo la Sentencia de 30 de junio de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Vigo al rechazar ese recurso indirecto cuando refiere:

«Esta pretensión impugnatoria de la RPT se formula en la demanda a modo de impugnación indirecta («ad cautelam», según se reconoce en las conclusiones). Habida cuenta de que sólo caben impugnaciones indirectas de las disposiciones generales y que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de febrero de 2014, recurso 2986/2016 ha modificado expresamente su anterior doctrina sobre la consideración de la RPT de tal forma que deben tener la consideración exclusiva, para todos los efectos sustantivos y procesales de acto y no de norma, la impugnación indirecta de la RPT resulta ser una pretensión inadmisible… porque no caben impugnaciones indirectas de actos que carezcan de valor normativo, los cuales sólo pueden ser atacados de forma directa mediante la interposición directa de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales.»

La pregunta por tanto es ¿cabe recurrir un baremo definitivo de méritos o un listado de aspirantes que superan el proceso selectivo por motivos de fondo que traen causa de unas bases no impugnadas en tiempo y forma?, o lo que es lo mismo ¿Puede albergar alguna esperanza el opositor que «consintió» inicialmente unas bases frente a las que ahora se «revuelve»?.

Lo cierto es que no puede darse una respuesta taxativa a esta pregunta, ya que dependerá del tipo de infracción que se haga valer en el proceso judicial -nulidad o anulabilidad-, si bien es cierto que en cualquier proceso selectivo, tanto de acceso a la función pública como de provisión de puestos, rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en el artículo 23.2 de la Carta Magna, con lo que muchas veces será viable articular un recurso cuya base descanse en la conculcación de estos derechos fundamentales y por ende en causa de nulidad de pleno derecho.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y TSJ, pudiendo señalar STSJ del País Vasco de 22 de Febrero de 1999, Fundamento de derecho tercero, que con remisión a las Sentencias del Tribunal Constitucional de 9 de Diciembre de 1987, 19 de Mayo de 1997 y 19 de Junio de 1995 señala:

“…la no impugnación de las bases no impide su posterior control jurisdiccional en el recurso interpuesto contra un acto dictado en aplicación de las mismas, cuando el motivo deducido sea la vulneración del ordenamiento constitucional o legal e incidan en una causa de nulidad, lo que resulta indisponible por las bases de una convocatoria, procediendo entrar en el tratamiento de los motivos impugnatorios determinantes de nulidad de pleno derecho…”

O STS 16 enero de 2012:

“No es una novedad pues el Tribunal Constitucional (SSTC 193/1987 (LA LEY 53409-JF/0000) , 93/1995 (LA LEY 13094/1995) , 107/2003 (LA LEY 12376/2003) , 87/2008 (LA LEY 103540/2008)) ha dicho que no es «obstáculo para plantear un recurso de amparo contra los actos de aplicación de las bases de procedimientos selectivos el no haber impugnado éstas por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos (art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978)) se habría producido, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la del recurrente en amparo». Doctrina ésta, dice la última sentencia de las citadas, que «exime de la carga de impugnar las bases en casos determinados» aunque «en absoluto exonera de la de recurrir la resolución final». Y, sobre todo, sucede que esta Sala –que lo ha mantenido en otros supuestos semejantes [sentencia de 11 de octubre de 2010 (LA LEY 208936/2010) (casación 3731/2007)]– ha aplicado ese criterio en la sentencia de 18 de mayo de 2011 (LA LEY 71717/2011) (casación 3013/2008), pronunciándose en el mismo sentido en que lo ha hecho aquí la de instancia, a una base de igual contenido e, incluso, de igual número, 4.3.2.1., si bien en un proceso selectivo al Cuerpo de Administrativo de Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.”

Existe por tanto una opción válida para cuestionar la aplicación de unas bases no recurridas en tiempo y forma, que pasará necesariamente por la impugnación de la resolución que ponga fin al proceso selectivo aduciendo motivos de nulidad de pleno derecho.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

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