Motivación del acto administrativo y finalidad de la misma
En la anterior entrada https://goo.gl/yWnqYa comentábamos un supuesto en el que la Administración negaba a los interesados el acceso a un informe técnico sectorial que servía de justificación a un posterior informe favorable a la modificación de un aprovechamiento de aguas que decía: «“Por lo expuesto, visto el informe del Director ______ nºXXX_______ de fecha_____, y vista la solución aportada por la empresa para dar cumplimiento a ese apartado de la norma, el informe se considera: FAVORABLE”. Los administrados habían solicitado el acceso al expediente y copia del primer informe técnico que avalaba la decisión, pero la Administración se negaba al entender que dicha resolución no era un acto administrativo y por lo tanto no cabía recurso, así como que se trataba de un informe interno no accesible para terceros. La primera alegación fue desestimada en sede judicial -como desarrollamos en el anterior post- entrando posteriormente a conocer del fondo del asunto, y más concretamente sobre ese derecho de acceso y la necesaria motivación del acto administrativo.
En no pocas ocasiones se viene a denunciar falta de motivación, cuando en realidad se trata de un desacuerdo con su contenido. En nuestro caso sin embargo era imposible conocer la justificación del acto al remitirse en bloque a un informe previo cuyo acceso se nos negaba. Esta negativa causaba indefensión a la parte porque obligaba a iniciar un contencioso «con los ojos vendados» cuando entendíamos nos asistía todo el derecho a conocer su contenido.
Respecto a la necesidad de motivación de los actos y su finalidad existen infinidad de resoluciones judiciales, pudiendo citar entre otras STS 9 de febrero de 1987 cuando dispone:
“Independientemente de que la motivación del acto administrativo cumpla otras funciones –en el orden interno, el aseguramiento del rigor en la formación de la voluntad de la Administración, como elemento formal aspira a que el administrado pueda conocer claramente el fundamento de la decisión administrativa, para poder impugnarla criticando sus bases y a que el órgano que decide los recursos pueda desarrollar el control que le corresponde con plenitud, examinando con todos los datos si el acto se ajusta o no a Derecho.»
Y ese conocimiento era justamente el que se nos estaba vedando en aquella ocasión. Nadie discutía la posibilidad de la utilización de la motivación in aliunde expresamente recogida en el artículo 89.5. de la entonces vigente (y a veces añorada) ley 30/1992 cuando expresaba:
«5. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma»
Con similar redacción al vigente artículo 88.6 de la Ley 39/2015.
Tampoco se discutía acerca de la necesidad de incorporar mediante transcripción dicho informe a la resolución final, o si era suficiente su unión a la misma. Lo único que se peticionaba era tener un conocimiento cierto y fiel de su contenido de la manera que consideraran más oportuna, evitando que la Administración guardara «en el fondo de su corazón» los motivos que la llevaron a adoptar dicho acuerdo.
Llegados al punto de preparar la demanda acudí a una de las monografías de cabecera que me han acompañado desde mis inicios profesionales, y respecto a la que he reconocer tengo especial cariño. Me estoy refiriendo a los «Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común» de D. Jesús González Pérez y Francisco González Navarro.
Haciendo un breve inciso, señalaré que cuando comencé en la profesión a mediados años 90, en mi localidad no existía tribunal o juzgado alguno del orden jurisdiccional contencioso, lo que limitaba en cierta medida la posible ayuda de compañeros por la escasez de especialistas en la materia. Eran tiempos en que acababa de aparecer «Infovía» para poder conectarse a internet con tarifa metropolitana con modems de 56k en el mejor de los casos (la tarifa plana tardaría en llegar); todos los despachos de cierta importancia contaban con copiosas colecciones de jurisprudencia en papel ¡que bien olían! y sólo algunos empezaban a utilizar bases de datos en cd en sus lectores de una o doble velocidad en sus esforzados ordenadores con procesadores de la familia 386 o 486 -cds que eran la envidia de todos los que empezábamos pero no podíamos alcanzar-; triunfaba el PC Futbol, y el virus barrotes había jugado una mala pasada a más de un disco duro, inclusive despacho de abogados. En estos comienzos, siempre llenos de dudas y preguntas, esta monografía -así como los comentarios a la jurisdicción contencioso administrativa- fueron posiblemente la dos herramientas que más me ayudaron, y aunque nunca tuve el placer de conocer a sus autores sí me gustaría desde aquí agradecerles sinceramente la gran labor realizada.
Pues bien, acudiendo a la referida obra, en sus comentarios al artículo 89.5 me encontré con un ejemplo que me pareció llamativo y brillante por igual, y es que como caso paradigmático de ausencia de motivación «in aliunde» se refería expresamente a la Orden de expulsión de los Jesuitas de título «Pragmática sanción de su Magestad en fuerza de ley para el estrañamiento de estos Reynos a los Regulares de la Compañía, ocupación de sus Temporalidades, y prohibición de su restablecimiento en tiempo alguno, con las demás prevenciones que expresa» de 2 de abril de 1767:
El contenido de la misma venía a señalar (la negrilla obviamente es nuestra):
«Habiéndome conformado con el parecer de los de mi Consejo Real en el Extraordinario que se celebra con motivo de las ocurrencias pasadas, en consulta de 29 de enero próximo, y de lo que sobre ella me han expuesto personas del más elevado carácter; estimulado de gravísimas causas, relativas a la obligación en que me hallo constituido de mantener en subordinación, tranquilidad y justicia mis pueblos, y otras urgentes, justas y necesarias [que reservo en mi Real ánimo]; usando de la suprema autoridad económica que el Todopoderoso ha depositado en mis manos para la protección de mis vasallos y respeto de mi Corona: he venido en mandar que se extrañen de todos mis dominios de España e Indias, Islas Filipinas y demás adyacentes, a los Religiosos de la Compañía, así Sacerdotes, como Coadjutores o Legos que hayan hecho la primera profesión, y a los Novicios que quisieran seguirles; y que se ocupen todas las Temporalidades de la Compañía en mis Dominios; y para su ejecución uniforme en todos ellos, os doy plena y privativa autoridad; y para que forméis las instrucciones y órdenes necesarias, según lo tenéis entendido y estimaréis para el más efectivo, pronto y tranquilo cumplimiento. Y quiero que no sólo las Justicias y Tribunales Superiores de esos Reinos ejecuten puntualmente vuestros mandatos, sino que los mismos se entiendan con los que dirigiereis a los Virreyes, Presidentes, Audiencias, Gobernadores, Corregidores, Alcaldes Mayores y otras cualesquiera Justicias de aquellos Reinos y Provincias; y que en virtud de sus requerimientos cualesquiera tropa, milicia o paisanaje den el auxilio necesario sin retardo ni tergiversación alguna, so pena de caer el que fuere omiso en mi Real indignación; y en cargo a los Padres Provinciales, Propósitos, Rectores y demás Superiores de la «Compañía de Jesús» se conformen de su parte a lo que se les prevenga, puntualmente, y se les tratará en la ejecución con la mayor decencia, atención, humanidad y asistencia de modo que en todo se proceda a mis soberanas intenciones. Tendréis lo entendido para su exacto cumplimento, como lo fío de vuestro celo, actividad y amor a mi Real servicio, y daréis para ello las órdenes e instrucciones necesarias, acompañando ejemplares de este mi Real Decreto, a los cuales estando firma de vos, se les dará la misma fe y crédito que al original.»
Respecto a esta orden de expulsión los autores de la monografía señalaban:
“Como la lectura de este increíble documento permite comprobar, Carlos III no explicita las “urgentes, justas y necesarias” causas que, junto a la genérica “de mantener en subordinación, tranquilidad y justicia mis pueblos”, le llevaban a adoptar tan tremenda decisión: aquellas causas –las verdaderamente determinantes- las reserva en su real ánimo.
Tenemos así un supuesto originalísimo de lo que hoy llamaríamos “motivación aliunde”, o motivación por remisión a la que en otro lugar (generalmente en un informe precedente que figura incorporado al expediente) ha quedado explicitada. La “originalidad” del decreto carolino de extrañamiento de los jesuitas estriba en que ese documento que contiene la motivación justificadora de tan tremenda decisión no existe, porque el rey absoluto ha preferido “reservarla” ¡en su real ánimo!”
Lo cierto es que más de dos siglos después el administrado se sigue encontrando con similares problemáticas, y es que la Administración a veces se empecinaba en ocultar la razón y el porqué de su decisión, pero ahora contamos con la jurisdicción contencioso administrativa para revisar estas decisiones.
En el recurso contencioso se hacía valer el artículo 35 y 37 de la Ley 30/1992, la obligación de motivar y dar a conocer dicha justificación, así como la Directiva 2003/4/CEE y ley 27/2006 por tratar del derecho de acceso a la información en materia medioambiental (agua), y también se hizo expresa mención al Decreto de extrañamiento de los jesuitas, no fuera a ser que siglos después, tuviera algún impacto en un fallo judicial del orden contencioso administrativo.
Finalmente el fallo del juzgado de lo contencioso administrativo estima íntegramente la demanda, tanto por aplicación de la ley 30/1992, como por aplicación de la ley 27/2006 que tiene carácter transversal y horizontal aplicándose a todos los ámbitos o sectores del medio ambiente, siendo de aplicación preferente por su condición de ley especial. Dicho fallo fue recurrido en apelación con el objeto de conseguir impedir dicho acceso, siendo el recurso de apelación íntegramente desestimado, señalando en este caso el TSJ Galicia, en sentencia de 17 de marzo de 2011:
«SEGUNDO: Comparte en su integridad esta Sala la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia que en todo hace suya y da a todos los efectos por reproducida. No puede en tal sentido dar favorable acogida al recurso interpuesto pues es evidente que el informe del Jefe ________________ que obra en el expediente en que son parte interesada los actores, trae su causa del informe previamente emitido el 13 del mismo mes por ________________ y siendo así que dicho informe no se recoge textualmente en el emitido por ______________ que obra en el expediente, es evidente que su desconocimiento dejaría en situación de absoluta indefensión a los actores, que no podrían argumentar a favor o en contra de las razones esgrimidas en dicho informe, que hace suyo pero no reproduce _________________. No puede consecuentemente ampararse la negativa de la Administración, como ya ha sido puesto de manifiesto en la sentencia de instancia, en ninguno de los motivos por la misma esgrimidos, y menos aún en el tenor el art. 13.1 e) de la Ley 27/2006, pues dicho informe, que condiciona y da razón al que figura en el expediente, no puede ser considerado como una mera comunicación interna, al constituir muy al contrario, actos, con influencia determinante en la resolución que finalmente se adopta.
Razones las expuestas que llevan a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.»
Lo cierto es que aunque el administrado tenía todo el derecho a acceder a dicho informe transcurrieron más de dos años hasta que se hizo efectiva. En este ínterin se acreditó que el acto de denegación ni era un acto «fantasma» -siendo recurrible ante la jurisdicción contenciosa-, ni tampoco era conforme a derecho.
Por cierto y por si alguien tuviera curiosidad respecto al alegato del decreto de expulsión de los jesuitas ninguna mención se realizó ni en primera ni en segunda instancia.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
