Méritos por conciliación de vida personal, familiar y laboral. Artículo 44.2.b RD 364/1995
En los concursos de traslados la conciliación de la vida personal, familiar y laboral es un elemento relevante -que puede incluso resultar decisivo-, debiendo citar en este sentido el artículo 44.2 del RD 364/1995 por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, que dispone:
«2. Las bases de cada convocatoria establecerán una puntuación que, como máximo, podrá alcanzar la que se determine en las mismas para la antigüedad para los siguientes supuestos:
a) El destino previo del cónyuge funcionario, obtenido mediante convocatoria pública, en el municipio donde radique el puesto o puestos de trabajo solicitados, siempre que se acceda desde municipio distinto.
b) El cuidado de hijos, tanto cuando lo sean por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, hasta que el hijo cumpla doce años, siempre que se acredite por los interesados fehacientemente que el puesto que se solicita permite una mejor atención del menor.
c) El cuidado de un familiar, hasta el segundo grado inclusive de consaguinidad o afinidad siempre que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por si mismo y no desempeñe actividad retribuida, siempre que se acceda desde un municipio distinto, y siempre que se acredite fehacientemente por los interesados que el puesto que se solicita permite una mejor atención del familiar. La valoración de este supuesto será incompatible con la otorgada por el cuidado de hijos»
En el supuesto que vamos a comentar las bases de la convocatoria establecían una baremación respetuosa con el contenido del anterior precepto, concretamente en relación al caso que nos ocupa –cuidado de hijos que acredite una mejor atención– disponían:
«Méritos referidos a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral: Se valorarán los supuestos que a continuación se indican hasta una puntuación máxima de 2 puntos…
El cuidado de hijos, tanto cuando lo sean por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, hasta que el hijo cumpla doce años, siempre que se acredite por los interesados fehacientemente que el puesto que se solicita permite una mejor atención del menor: puntuación máxima 1 punto…»
Los requisitos para el cómputo de alguna valoración por este epígrafe eran los mismos que los contemplados en el artículo 44.2.b del RD 364/1995, que vienen a descansar en un doble elemento, tener un hijo a cargo de hasta 12 años, y que el puesto al que se opta permita una mejor atención al menor. Ahora bien, existen comisiones de valoración -en no pocas ocasiones- que añaden un tercer requisito, concretamente que el solicitante provenga de una provincia distinta respecto de donde radica el puesto peticionado en el concurso.
En nuestro caso la partícipe en el concurso aportó la instancia con toda la documental exigida en la norma, inclusive la referida a este mérito, pero tanto en el listado provisional, como en el definitivo, se le negó cualquier puntuación ya que el tribunal de selección aplicaba como criterio de baremación la máxima de que «no se valora el cuidado de hijo/a si la persona solicitante ya tiene un puesto definitivo en la provincia.». Por este motivo se veía injustamente preterida del puesto al que optaba.
A nuestro juicio existía un claro exceso en dicha negativa, ya que el tribunal de selección iba mucho más allá de lo que disponía la normativa de aplicación y las propias bases de la convocatoria, que recordemos son la «ley del concurso» conforme copiosa jurisprudencia, citando entre otras STS 9 de Diciembre de 2002, rec 985/2000, STS 14 de Enero de 2008, recurso 1826/2003, o Sentencia de la AN de 16 de Enero de 2008.
Por otro lado al tratar de la valoración de unos méritos estábamos ante una discusión estrictamente jurídica -ajena por tanto a la discrecionalidad técnica-, como ha reiterado entre otras:
STS de 19-6-2012 (Rec. casación 769/2011) “…lo anterior, no supone quebrantamiento del ámbito de la discrecionalidad técnica puesto que el Tribunal Constitucional viene declarando susceptibles de control jurisdiccional, por ser ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica, las comprobaciones matemáticas o aritméticas de la puntuación conferida en un proceso selectivo o la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en la convocatoria, tal y como ha recordado esta Sala y Sección en Sentencia de 8 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 4194/2008)”.
O STC en sentencia 86/2004, de 10 de Mayo, FD 3ª “la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria… no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica, de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador”
Lo cierto es que no procedía «igualar» todos los supuestos contemplados en el artículo 44.2 del RD 364/1995, cuando cada uno tiene su propio apartado y regulación singular. El primero referido al destino previo del cónyuge funcionario, el segundo (nuestro supuesto) relativo al cuidado de hijos, y el tercero al cuidado de familiar hasta segundo grado de consanguinidad. En el que nos afecta -cuidado de hijos- no se exige concursar desde municipio distinto, como en cambio SÍ se exigía para el apartado a) destino cónyuge o c) cuidado de un familiar. No pudiendo introducir el tribunal de selección «requisitos añadidos» no contemplados en las bases o el RD.
De igual modo la comisión de valoración partía de una premisa incorrecta al articular una presunción «iuris et de iure» de que un cambio de puesto de trabajo en la misma provincia en ningún caso podía redundar en una mejor atención al menor, contraviniendo fallos anteriores de la Audiencia Nacional como es el caso de la Sentencia de 2 de abril de 2014, rec 19/2014 cuando señala:
“Expresión que es lógica si se piensa que el puesto al que se concursa, aunque no implique un cambio de residencia, puede permitir una mejor atención al menor, por ejemplo, al permitir por razones de horario que el trabajo prestado se concilie mejor con las atenciones del menor. En todo caso, como razona la SAN (5ª) de 20 de febrero de 2013 (LA LEY 10071/2013) (Rec. 168/2012 ) esta situación, salvo supuestos notorios, debe razonarse y acreditarse.»
La problemática finalmente la resuelve la Sentencia de 6 de abril de 2015 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº5 que dispone:
«En el caso sometido a análisis, claramente se observa que en la convocatoria del concurso, se establecen distintos requisitos en orden a la necesidad o no de residir en el mismo municipio, en armonía con lo exigido en el transcrito art. 44, según se trate de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en relación al cónyuge; familiar o hijos; respecto de los que, ni la norma ni la convocatoria exigen que se resida en distinto lugar. Solamente hablan, en el caso de cuidado de hijos, de acreditar fehacientemente que el puesto que se solicita permite una mejor atención del menor.
No se precisaba, por ello, de instrucción alguna por parte del Tribunal de Valoración al ser claras las indicaciones de la convocatoria.
Añadir que la base 3ª, relativa a la acreditación de los méritos, exige, como quedó dicho, que cuando se trate del cuidado de hijos, que se acredite la edad del menor con fotocopia del Libro de Familia o de la resolución administrativo o judicial correspondiente y mejor atención al menor (declaración jurada del progenitor solicitante).
Requisitos que se han cumplido a tenor de la documentación obrante en el expediente.
La propia convocatoria solamente exige al objeto de acreditar la mejor atención del menor, la declaración jurada del solicitante, y tal dato consta en el expediente, por lo que no procede analizar el contenido de dicha declaración a los efectos de entender acreditada la mejor atención del menor.»
Sentencia que fue confirmada por la AN -en el sentido de que no era requisito imprescindible el residir en provincia distinta del puesto al que se concursaba- procediendo la Administración a computar este concreto mérito con la adjudicación del puesto que le correspondía.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
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