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Sobre las consecuencias de la falta de impugnación de actos previos a la resolución de aprobación del listado de seleccionados.
Al participar en un proceso selectivo los aspirantes aceptan las bases de convocatoria que determinan las «reglas del juego». En dichas bases se regula el desarrollo del proceso de selección en todas sus fases, tribunal calificador, momento en que se publicarán las calificaciones provisionales -así como la forma de presentación de alegaciones y plazo-, las calificaciones definitivas y modo de impugnación, aprobación del listado de seleccionados, y un largo etcétera, pudiendo surgir una infinidad de posibilidades durante el desarrollo del proceso selectivo.
Existen bases que regulan con detalle y claridad los distintos pasos a seguir, y el modo de actuación de los aspirantes en el devenir del procedimiento, otras callan importantes aspectos, y algunas entienden cumplida esta exigencia con una remisión genérica a la ley 39/2015. Por otro lado, las publicaciones que se suceden en el portal de seguimiento del proceso selectivo tampoco ilustran, en muchas ocasiones, de los recursos que corresponden y, por último, una vez el aspirante recurre el acto conforme le indican -o cree conveniente-, es frecuente que enfrente un silencio administrativo que, o bien se demora hasta el fin de los tiempos -esto no es una exageración, porque ciertamente existen recursos administrativos que nunca serán resueltos-, o encuentran respuesta de modo tardío, mucho más allá del plazo establecido en la ley, por lo que el aspirante interpone recurso judicial frente al referido silencio cansado de esperar.
Pues bien, trataremos a continuación de un supuesto en el que se mezclan algunas de las situaciones antes expuestas, así como la respuesta judicial que merece el caso.
Antecedentes.
1.- En fecha 30 de noviembre de 2021, se hacían públicas las puntuaciones definitivas del baremo del proceso selectivo frente a la que el recurrente interpuso el oportuno recurso de alzada en fecha 16 de diciembre de 2021.
2.- Por Orden de 9 de febrero de 2022 se hace pública la relación de personal aspirante que supera el proceso selectivo.
3.- El recurrente interpone recurso contencioso frente a la relación de personal aspirante que supera el proceso selectivo, al confirmar que no existe variación en su puntuación y entender desestimado su recurso de alzada. La interposición del recurso se dirige -en exclusiva- frente a la Orden de 9 de febrero de 2022 que publica el listado de seleccionados.
4.- En fecha 7 de julio de 2022 se le notifica la resolución expresa desestimatoria de su recurso de alzada, sin que se proceda a ampliar el recurso contencioso a este último acto expreso.
Alegaciones de las partes.
La Administración alega con carácter previo al fondo del asunto una excepción de inadmisibilidad -que es posible ya anticipen- en atención al artículo 28 de la LJ:
«No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.»
El motivo viene dado porque la Orden de 9 de febrero de 2022, que publica la relación de aspirantes que superan el proceso selectivo, es consecuencia necesaria de la resolución de 30 de noviembre de 2021, que da a conocer las calificaciones definitivas, frente a la que procedía interponer recurso de alzada, y si bien el recurrente presentó recurso de alzada en sede administrativa, no se impugnó dicho silencio en sede judicial, ni luego se amplió el objeto del recurso contencioso frente a la resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada.
El alegato no es menor, y no es asimilable, al menos no de modo automático, a la jurisprudencia ya consolidada sobre la innecesariedad de ampliar el recurso contencioso administrativo frente al acto desestimatorio expreso tardío en ciertos supuestos, como tratamos por ejemplo en esta entrada Link
En este caso partimos de la no impugnación judicial -al menos no de modo expreso desde un inicio- del silencio desestimatorio presunto operado respecto al recurso de alzada interpuesto frente al baremo definitivo.
STJ Galicia 5 de julio de 2023.
La Sentencia del TSJ Galicia de 5 de julio de 2023, rec. 141/2022, FD IV, resuelve la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración, rechazando la misma por cuanto:
«La primera cuestión que ha de resolverse es la relativa a la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Pedro, por cuanto se alega por la Administración demandada que no precedería tal admisión, de acuerdo con el artículo 28 LJCA , pues el demandante viene recurriendo la Orden de 9 de febrero de 2022, por la que se hace pública la relación de personal aspirante que superó el proceso, pero no dirigió su recurso contra la desestimación del recurso de alzada que había interpuesto contra la resolución por la que se publicaron las puntuaciones definitivas y que es en la que se basa la resolución impugnada de relación de aspirantes que superaron el proceso. Se señala que en ningún momento se manifestó por el recurrente dirigir su acción contra la desestimación presunta del recurso de alzada, ni después, tras habérsele notificado la resolución expresa de tal recurso, manifestó ampliar contra ella el recurso judicial ya interpuesto.
Al respecto, ha de valorarse que, en la línea que se argumenta por la parte demandante, no puede ser admitida la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración, pues , además de que el acto recurrido, de fecha 9 de febrero de 2022 es anterior a la resolución expresa del recurso contencioso-administrativo, que consta notificada al interesado el 7 de julio de 2022, en cualquier caso, aunque pudiera considerarse que, en efecto, al dictarse la resolución aquí recurrida, que hace pública la relación de aspirantes que superaron el proceso, habría de entenderse ya la desestimación presunta del recurso de alzada que había interpuesto D. Jose Pedro contra la resolución de 30 de noviembre de 2021 que hizo públicas las puntuaciones definitivas, no puede achacarse al recurrente que no haya indicado expresamente que recurría la desestimación presunta de su recurso de alzada al recurrir la Orden de 9 de febrero de 2022.
Al respecto, ha de partirse de la obligación la Administración de resolver expresamente el recurso y el derecho el administrado a esperar una respuesta expresa, de forma que la confusión que pueda crearse por la falta de resolución en plazo por la Administración , y de la alteración del orden lógico en el dictado de resoluciones , no puede utilizarse por aquélla en perjuicio del administrado.»
Ciertamente la preexistencia de un silencio, y los errores que puedan derivarse del incumplimiento primigenio por parte de la Administración en la resolución del recurso en tiempo y forma, no pueden / deben perjudicar al administrado, y añade:
«En este sentido, no puede obviarse que la Orden de 9 de febrero de 2022 -que es la aquí recurrida – se manifiesta que se dicta teniendo en cuenta los recursos de alzada interpuestos, y por ello no puede culparse al administrado de no haber interpuesto acción impugnatoria expresamente contra la desestimación, primero presunta y después expresa, de ese recurso de alzada, cuando cabe entender de la resolución que hace pública la relación de aspirantes que superaron el proceso, que existe ya una desestimación de los alegatos del recurrente, pues no los tuvo en cuenta la Administración para rectificar las puntuaciones de forma que D. Jose Pedro hubiera conseguido estar en la referida lista de personal aspirante que supera el procedimiento y obtiene la puntuación requerida.»
Es interesante en este punto traer a colación la doctrina de los actos propios aplicable a la Administración, y si la Orden de 9 de febrero de 2022 manifiesta que se dicta tomando en consideración los recursos de alzada interpuestos, es razonable que el aspirante pudiera entender que su alzada estaba «resuelta» -aún implícitamente- a través de la aprobación de la Orden de 9 de febrero de 2022, y finaliza señalando:
«Por ello, y habida cuenta de que cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo contra la resolución definitiva del procedimiento aún no se había resuelto expresamente por la Administración el recurso de alzada contra resolución anterior que aprobaba las puntuaciones definitivas, el hecho de que no se hubiera ampliado el recurso judicial ya pendiente a esa desestimación expresa de la alzada, no puede implicar una inadmisibilidad por entender que se dejó firme y consentida la desestimación de las alegaciones contar las puntuaciones definitivas, y menos cuando la resolución dictada de forma extemporánea en nada cambia ni nada añade a la desestimación ya entendida de la resolución que es el objeto de este procedimiento.
Por tanto, ha de desestimase la alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por existir resolución firme y consentida anterior de la que la recurrida es confirmatoria.»
Y es que en relación a la ampliación frente a la desestimación expresa del recurso de alzada, si aceptamos que el recurso está correctamente entablado con la impugnación de la Orden de 9 de febrero de 2022, no existe obligación para el recurrente de ampliar el objeto del recurso a la resolución expresa desestimatoria de la alzada cuando cuando se limita a confirmar íntegramente la desestimación.
Igualmente se podría añadir otro elemento a este debate, que parece aquí no se dio, y es la posible vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad ex. artículo 23.2. CE, lo que implicaría la imposibilidad de articular por parte de la Administración la excepción de acto firme y consentido frente a nulidad de pleno derecho.
En todo caso, y a la hora de interponer el recurso contencioso administrativo, puede valorarse la acumulación inicial de acciones, por un lado frente al silencio desestimatorio -alzada interpuesta contra el baremo definitivo-; y por otro el recurso directo contra la Orden que publica el listado de seleccionados, con el fin de evitar posibles riesgos procesales.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
