Suspensión de funciones e incapacidad temporal por enfermedad. STS 2 de febrero de 2021

Suspensión de funciones e incompatibilidad con la declaración de incapacidad temporal por razón de enfermedad.

La declaración de incapacidad temporal -IT- por enfermedad durante el periodo de suspensión de funciones es un tema que ha generado controversia y fallos contradictorios. Una primera postura avala el reconocimiento de la IT con independencia de que el funcionario se encuentre en la situación administrativa de suspensión de funciones, y en contra otros fallos judiciales rechazan este reconocimiento al no encontrarse el funcionario en la situación de servicio activo durante el periodo de suspensión. Controversia finalmente resuelta por la STS de 2 de febrero de 2021.

Como antecedentes nos encontramos con la desestimación de varios recursos de reposición acumulados frente a la denegación de la continuidad de baja médica derivada de la presentación de diversos partes, al entender la Administración que no es aplicable la IT por enfermedad en el periodo de suspensión de funciones. Denegación frente a la que se interpone recurso contencioso administrativo por el funcionario afectado y que finaliza con sentencia estimatoria del TSJ Andalucía, con sede en Málaga, de 27 de febrero de 2019, que tras realizar un estudio de la jurisprudencia de diversos tribunales, finaliza señalando:

«Por lo tanto, la medida cautelar inicialmente adoptada no ha sido revocada como consecuencia de la incapacidad declarada, pero la misma no se pudo cumplir de modo efectivo a los efectos del cómputo a que se refiere el artículo 98.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que entró en vigor el 2 de enero de 2016, norma de aplicación por la remisión, salvo las singularidades sobre la extensión de la cobertura que establece el artículo 20.1 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, y con las singularidades que también sobre la extensión de cobertura establece el artículo 9 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de junio , en el que se regula la prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, organismo y entidades dependientes y órganos constitucionales

Por otro lado, el régimen aplicable a una situación ( suspensión provisional) y a la otra ( incapacidad temporal) es diferente, ya que mientras en el primer supuesto se devengan las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo (artículo 98.3, último párrafo), en el segundo, se tiene derecho a recibir una prestación económica que obedece a otro fundamento.

Además debe tener en cuenta el artículo 98.4, que dice » Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla. Si la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado con plenitud de derechos «.

Dado que el régimen aplicable es distinto según se esté ante una suspensión provisional o ante una incapacidad laboral, cabe sostener que ambas situaciones no puedan coexistir de una manera efectiva.

Por lo tanto, de seguirse la tesis de la incompatibilidad de la situación de suspensión cautelar o definitiva con la licencia por enfermedad, la ejecución de aquélla queda en suspenso, como ya tiene dicho este Tribunal, Sala de Granada, en sentencias n º 2295/2013 del 08 de julio de 2013, Recurso: 586/2009 , y en sentencia nº 3535/2013, del 10 de diciembre de 2013, Recurso: 2814/2004 , por lo que el recurso también debe estimarse, reiterando lo antes dicho sobre que cuestión distinta es que se haya actuado fraudulentamente para obtener la licencia por enfermedad, que al caso ni se alega ni consta.»

Se acepta en definitiva la tesis de la incompatibilidad entre la suspensión de funciones y la IT por enfermedad, debiendo prevalecer esta última sobre aquella, sin perjuicio de que una vez finalizada seguirá surtiendo efectos la suspensión de funciones durante el periodo que le corresponda.

STS 2 de febrero de 2021.

La Administración prepara recurso de reposición, que es admitido por Auto de 3 de febrero de 2020, que fija la siguiente cuestión de interés casacional:

«Segundo.- Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si es posible la baja por enfermedad de funcionario que se encuentra en situación administrativa de suspensión de funciones.

Tercero.- Identificar como las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las contenidas en el artículo 98.3 y 98.4 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre«.

La sentencia del Tribunal Supremo en primer término acude al artículo 85 del Estatuto Básico del Empleado Público, Real Decreto 5/2015 -TREBEP- en el que se recogen las distintas situaciones administrativas propias del funcionario de carrera:

«Artículo 85. Situaciones administrativas de los funcionarios de carrera.

1. Los funcionarios de carrera se hallarán en alguna de las siguientes situaciones:

a) Servicio activo.

b) Servicios especiales.

c) Servicio en otras Administraciones Públicas.

d) Excedencia.

e) Suspensión de funciones…»

De ello se extrae una primera consecuencia necesaria para la resolución del recurso, concretamente que la incapacidad temporal no se configura como una situación administrativa autónoma e individualizada con identidad y autonomía propia, sino como una contingencia predicable de servicio activo, y añade:

«Es evidente la vinculación entre servicio activo e incapacidad temporal -y, por ende, licencia por enfermedad- ya que la incapacidad temporal se declarara como consecuencia de que el funcionario en servicio activo «[…] no puede desempeñar su puesto de trabajo por padecer un proceso patológico por enfermedad o lesión por accidente que les impida con carácter temporal el normal desempeño de sus funciones públicas o que se encuentren en período de observación médica por enfermedad profesional, siempre y cuando reciban la asistencia sanitaria necesaria para su recuperación facilitada por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y hayan obtenido licencia por enfermedad […]» ( art. 19. 1 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado). Por tanto, quien por estar en situación de suspensión provisional de funciones, no debe ni puede desempeñar su puesto de trabajo, no puede obtener licencia por enfermedad como requisito para la incapacidad temporal.»

No cabe por tanto hablar de licencia por enfermedad durante la suspensión de funciones, al ser únicamente predicable del servicio activo, y añade:

«Si profundizamos en la situación jurídica de cada una de las situaciones de los funcionarios, el EBEP configura un haz de derechos y deberes para el funcionario que es distinto según de qué situación se trate. En la situación de situación de servicio activo se hallarán, dice el art. 86.1 EBEP: «[…] quienes, conforme a la normativa de función pública dictada en desarrollo del presente Estatuto, presten servicios en su condición de funcionarios públicos cualquiera que sea la Administración u organismo público o entidad en el que se encuentren destinados y no les corresponda quedar en otra situación». Por tanto, desde el momento en que se cumplen los requisitos, y se dictan los actos que determinan el cambio a otra situación, deja de concurrir la de servicio activo, y así ocurre con la suspensión de funciones.»

Los derechos y deberes del funcionario público que desarrolla el EBEP se configuran en atención a cada una de las situaciones administrativas en que se incardine en cada momento el empleado público, no siendo comunes en todos los casos.

Y posteriormente entra en las peculiaridades que entraña la situación de suspensión provisional de funciones como medida cautelar:

«Y por lo que se refiere al funcionario en situación de suspensión provisional de funciones como medida cautelar, dispone el art. 98.3, último párrafo EBEP que «[…] [e]l funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo […]» y, en cuanto a sus obligaciones, no puede acceder a su puesto de trabajo por cuanto se le priva temporalmente del ejercicio de sus funciones como funcionario público, ya que la suspensión provisional de funciones se adopta como una de las «[…] medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer», según autoriza el art. 98.3 EBEP.»

Por tanto, la situación de suspensión de funciones es una situación administrativa, distinta a la de servicio activo ( art. 85.1.e del EBEP) en la que puede hallarse el funcionario público, bien como cumplimiento de sanción, bien como medida cautelar en un procedimiento disciplinario o como consecuencia de un procedimiento penal. Dentro del régimen jurídico de derechos y obligaciones que conlleva la suspensión provisional de funciones, carece de toda efectividad la declaración de incapacidad temporal para el desempeño del puesto de trabajo para la que se solicitó por el actor la licencia por enfermedad, y además, y esto es lo más importante, la licencia por enfermedad no puede dar lugar a la finalización de la medida cautelar de suspensión provisional que, por su finalidad, es un elemento de protección de los intereses públicos en el procedimiento disciplinario -o en su caso como consecuencia de un procedimiento penal-, que tiene su propio régimen de finalización. Por el contrario, la incapacidad temporal es de aplicación al funcionario que, estando en situación de activo, no puede desempeñar su puesto de trabajo por una contingencia (enfermedad o accidente).

En definitiva, la suspensión provisional de funciones, impuesta como medida cautelar, se regula en el art. 98.3, último párrafo del EBEP que dispone que «[…] [e]l funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo […]», determina un régimen de derechos y obligaciones que son distintas a las de servicio activo, se adopta en garantía de una finalidad de protección de los fines públicos tutelados por el procedimiento disciplinario que, en este caso, se ha decretado, y conlleva un régimen retributivo que es distinto al previsto para el funcionario que, estando en situación de servicio activo, sea declarado en incapacidad temporal como consecuencia de la concesión de licencia por enfermedad.»

Dentro de esa diferenciación entre una y otra situación, suspensión de funciones vs. situación activo e incapacidad temporal por enfermedad, en el primer caso las retribuciones se circunscriben a las que señala el artículo 98.3 último párrafo EBEP, que se limita a las retribuciones básicas y prestaciones por hijo a cargo, distinta de la IT.

Y en definitiva finaliza señalando:

«Por el contrario, la situación de incapacidad temporal en la que se enmarca la solicitud de licencia por enfermedad supone el mantenimiento del funcionario en la situación de servicio activo, por lo que es radicalmente contraria a la esencia de la medida de suspensión provisional de funciones que tiene como efecto esencial la de apartar al funcionario de la situación de servicio activo, como medida de protección de los fines de interés público.

SEXTO.- Fijación de la doctrina jurisprudencial.

En consecuencia declaramos como doctrina jurisprudencial respecto a la cuestión de interés casacional que no es posible otorgar la licencia por enfermedad al funcionario que se encuentra en situación administrativa de suspensión de funciones, por corresponder a una situación administrativa, la de servicio activo, en la que no se encuentra el funcionario en suspensión de funciones por la aplicación de una medida cautelar en un procedimiento disciplinario

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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