Límites a la potestad sancionadora en relación a la interdicción de la arbitrariedad (9.3. CE).
Una problemática frecuente que se plantea en cualquier despacho de abogados tiene relación con la potestad sancionadora ejercida por las Administraciones, bien en el ámbito de la circulación, función pública, urbanismo, etc… Es también muy común que el sancionado subjetivamente aprecie una palmaria injusticia cuando sólo a él lo sancionan a pesar de que hay muchos otros que han cometido igual o peor infracción. La primera contestación que recibirá el particular probablemente sea que difícilmente prosperará una acción judicial en esos términos, ya que «dos errores no hacen un acierto» y el Tribunal Constitucional ha reiterado en innumerables ocasiones que el principio de igualdad únicamente puede predicarse respecto a situaciones que respeten la «legalidad».
Ahora bien, sin discutir lo anteriormente expuesto como regla general, pueden existir supuestos en los que no se trate tanto de hacer bandera de ese principio de igualdad, sino del otro reverso de la misma moneda como sería la no discriminación y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, porque supongamos que ese cliente no sólo despotrica en general sobre la injusticia en abstracto de que el «agente» sólo le sancionara a él, sino que a mayores acredita que efectivamente constando muchas otras conductas infractoras, conocidas por la Administración, ésta opta por perseguir en exclusiva una única infracción.
Esta posibilidad no es extraña y puede aflorar por ejemplo en actuaciones inspectoras llevadas a efecto por la Administración en las que detectan múltiples incumplimientos por diferentes sujetos, pero finalmente se opta por perseguir una sola, tal vez para dar un primer ejemplo con ese «cabeza de turco». En otras ocasiones es perfectamente posible que el presunto infractor en su trámite de alegaciones haga saber a la Administración que su conducta es habitual en el mercado señalando otros casos en que se está realizando esa misma conducta por terceros, pero la Administración opta por mirar hacia otro lado en relación a esos terceros.
Pues bien, leyendo con detenimiento una sentencia de un muy buen magistrado, encontré en un fundamento de derecho una referencia a una Sentencia del Tribunal Supremo muy llamativa en este sentido, y que podría ser muy útil para cualquier letrado, me estoy refiriendo a la Sentencia Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, recurso 5083/2007. El TS estudia en casación un supuesto en el que se sancionaba a una única entidad financiera por la introducción de una cláusula de redondeo al alza en préstamos hipotecarios, si bien en el expediente administrativo se puso de manifiesto que otras entidades financieras incluían similar cláusula. Esta cuestión se trata en el fundamento de derecho cuarto del fallo del Alto Tribunal cuando dispone:
«..pues la Consejería sólo ha incoado un expediente sancionador (el de mi representada), pese a ser perfectamente consciente de que todas las demás entidades que operan en Baleares aplicaban también esta misma cláusula. No se trata, por tanto, de que la Consejería haya sancionado sólo a una parte de las entidades, y no al resto (lo que podría explicarse, ya que siempre habrá conductas que queden impunes, porque la Administración carezca de medios para conocerlas y sancionarlas), sino que sólo ha sancionado a una entidad (mi representada) y no ha emprendido actuación alguna contra ninguna otra entidad, siendo, como es, perfectamente sabedora de que, si mi representada merecía la sanción, no menos la merecía cualquiera de las demás…
…También este motivo debe estimarse. La Sentencia no aceptó que como manifestaba la recurrente la conducta de la Administración fuera arbitraria cuando requerida para que motivase porque sancionaba a la recurrente y, sobre todo, cuando se intentó probar el trato discriminatorio frente al resto de las entidades que realizando idénticas prácticas no eran sancionadas aceptó que así era, pese a lo cuál se limitó a sancionar a la demandante, única entidad elegida por la Asociación de Consumidores y Usuarios para ser objeto de su denuncia.
Esa diferencia de trato debió ser explicada por la Administración y al no hacerlo incurrió en arbitrariedad, conducta proscrita constitucionalmente para todos los poderes públicos, y así debió reconocerlo la Sentencia de instancia que lejos de ello mantuvo que como la Administración al sancionar actuaba dentro de la legalidad no había posibilidad de incurrir en arbitrariedad, declaración claramente errónea cuando de lo que se trataba era de explicar no el trato desigual sino el tratamiento arbitrario consistente en sancionar a alguien por algo que era notorio practicaban cuantos se dedicaban a la misma actividad, aún cuando no hubieran sido denunciados por ello.”
Comprobamos como la falta de justificación y motivación en este «desigual actuar» conlleva la revocación de la sanción, al tratar de una conducta arbitraria que podemos anudar a la interdicción de la arbitrariedad contenida en el artículo 9.3 de la Carta Magna, y es que tal vez el ciudadano que protestaba airadamente en nuestro despacho por ese tratamiento desigual pudiera tener algo de razón, y no sólo desde un punto de vista de justicia material e ideal, sino en base a los razonamientos jurídicos anteriormente expuestos.
Señalar ya por último que si el letrado tiene ocasión de participar en la tramitación del expediente sancionador/disciplinario es posible que pueda jugar en el posterior procedimiento contencioso administrativo otra «bala de plata». El motivo viene dado en que es posible, y ocurre con cierta frecuencia, que ante la petición de prueba para acreditar esta discriminación en el trato -peticionando por ejemplo que se oficie a quién corresponda para que señale cuántos supuestos similares fueron detectados en la inspección previa- la Administración suele negarse de plano en base a dos motivos, uno relativo a la protección de datos personales, que poca relación guarda con el caso ya que en ningún momento se peticionan datos individuales sino una simple estadística o información numérica, y en segundo término que no es relevante desde el momento en que no cabe alegar desigualdad dentro de la ilegalidad.
Pero lo cierto es que a la luz de la anterior doctrina la práctica de esta prueba sí puede ser relevante y su indebida denegación es susceptible de causar indefensión al administrado y la nulidad de todo lo actuado, debiendo recordar que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en distintas ocasiones respecto a que la posterior práctica de la prueba en el seno del proceso contencioso administrativa no es medio hábil para sanar esa indefensión primigenia, y así lo expone en STC 175/2007, de 23 de julio de 2007:
«6. Por otra parte debe advertirse que, al haberse producido una efectiva vulneración del derecho de defensa durante la tramitación de un procedimiento administrativo sancionador, tal vulneración no podía ser sanada en la vía contencioso-administrativa, pues, como señala la STC 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), “el posterior proceso contencioso-administrativo no puede servir nunca para remediar las posibles lesiones de garantías constitucionales causadas por la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora”. Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6), y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, “condenen” al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa “se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE” (STC 125/1983, de 26 de diciembre, FJ 3).
Por consiguiente, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho de defensa (art. 24.2 CE) en el procedimiento administrativo sancionador. Pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional (STC 35/2006, de 13 de febrero, FJ 4). Al no haber sido reparada dicha lesión por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, cuya Sentencia desestimó la pretensión del recurrente en amparo, el reproche ha de extenderse a la propia Sentencia.»
Rafael Rossi Izquierdo.
