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Seguridad jurídica (acto firme) frente a normativa comunitaria.
La seguridad jurídica se configura como un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, siendo reflejo del mismo la doctrina de los actos propios, en el sentido de que un acto administrativo firme vincula a las partes -a salvo remedios excepcionales como la revisión de oficio-. La regla general para la impugnación de una resolución administrativa será computar un mes desde su notificación para la presentación de recurso administrativo o, en su caso, dos meses si se ha agotado la vía administrativa previa y vamos a interponer recurso contencioso administrativo. Transcurrido ese lapso temporal nos encontraremos con un acto firme, aunque pueden existir supuestos en que todavía se puede enderezar el rumbo.
El mundo jurídico está vivo y en constante evolución, de tal modo que lo que hoy es negro mañana puede ser gris y posteriormente blanco o, lo que es lo mismo, una postura doctrinal consolidada puede empezar a resquebrajarse hasta convertirse en un argumento completamente superado.
Pongamos un ejemplo práctico de lo que queremos exponer: si un empleado público reclama en el año 2020 un determinado complemento retributivo -o la correcta adecuación a sus circunstancias personales-, la respuesta puede ser negativa y en ese momento cesar en su empeño, aquietándose a la resolución administrativa porque sus perspectivas en sede judicial son cuando menos sombrías. Posteriormente, uno o dos años más tarde, el criterio judicial que se le aplicó se modifica, y lo cierto es que si hubiera peticionado eso mismo en el año 2022 o 2023 posiblemente se le habría concedido; pero este funcionario no puede obviar que en su caso existe un acto firme y consentido, que podría implicar seguramente la inadmisión de su nueva solicitud tanto en sede administrativa como judicial.
Sobre esta cuestión se pronuncia la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, nº 1018/2023 de 5 Oct. 2023, Rec. 1707/2021.
Como antecedentes más reseñables, a los efectos de lo que nos ocupa, nos encontramos con:
1.- Funcionaria pública solicita el reconocimiento de servicios previos, que se resuelve por resolución del departamento de RRHH de la referida Administración de fecha 24 de abril de 2018 -que reconoce determinados periodos-.
2.- Posteriormente, en fecha 9 de diciembre de 2020, formula reclamación frente al alcance de ese reconocimiento, que la Administración tramita como recurso de reposición, y en la que discute el cómputo de la antigüedad a la luz de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
3.- El recurso es inadmitido en vía administrativa, y en sede judicial se interesa también la inadmisión conforme artículo 69.c en relación con el artículo 28 de la Ley 29/1998 de la jurisdicción contencioso administrativa -LJ-, al tratar de un acto consentido y firme por no haber sido en recurrido en tiempo y forma la resolución de 24 de abril de 2018.
La sentencia entra a conocer de la cuestión de inadmisión del siguiente modo:
«Por otra parte, es también jurisprudencia reiterada y conocida del TJUE la que señala que la interpretación que da el Tribunal de Justicia a una norma de Derecho de la Unión, conforme a la competencia que le atribuye el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento, esclarece y precisa, cuando es necesario, el significado y el alcance de ésta tal y como debe o hubiera debido entenderse y aplicarse desde el momento de su entrada en vigor ( Sentencias, entre muchas otras, de 27 de marzo de 1980, Denkavit italiana, 61/79 , y de 10 de Febrero de 2000, Deutsche Telekom, C-50/96 ).
Además, es también Jurisprudencia del TJUE la que afirma que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco es incondicional y lo suficientemente precisa para poder ser invocada frente al Estado por los particulares ante un juez nacional, de manera que los demandantes en el litigio principal pueden alegar válidamente sus pretensiones de abono de los trienios a los que tienen derecho con carácter retroactivo, basándose directamente en las disposiciones de dicha cláusula ( Sentencia, entre otras de 22 de Diciembre de 2010, C-444/09 y C-456/09, Gaveiro Iglesias Torres).»
No se discute la aplicación de normativa comunitaria, que puede ser invocada ante el juez nacional.
Posteriormente la sentencia señala:
«Ciertamente, como apunta la Administración y el Abogado del Estado en su contestación, nos encontramos con un acto previo de reconocimiento de servicios que no es estrictamente objeto del presente recurso contencioso-administrativo, como es la resolución de 24 de Abril de 2018, por la que le fueron reconocidos a la recurrente los servicios previos prestados en base al trabajo efectivo, conforme al criterio que es aquí cuestionado. Este acto administrativo se adoptó en base a lo dispuesto en la Ley 70/1978, de 26 de Diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, tras un procedimiento que se inicia a partir de las certificaciones de servicios prestados y se sustancia por la Unidad de Personal del Organismo correspondiente, en el presente caso la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.»
Efectivamente los actos impugnados no coinciden, aunque sea innegable que el primero vincula al segundo, pudiendo ser de aplicación el artículo 28 LJ, tal como señala la Abogacía del Estado, pero…
«Ahora bien, también es cierto que, en virtud del principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 del Tratado de la Unión Europea, corresponde a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidos los órganos administrativos y judiciales, garantizar el respeto de las normas jurídicas de la Unión en el ejercicio de sus competencias ( Sentencia del TJUE de 13 de Abril de 2010, Wall, C-91/08 ), y también lo es que a falta de normativa de la Unión en la materia, en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular los procedimientos dirigidos a garantizar la salvaguarda de los derechos que los justiciables deducen del Derecho de la Unión. Sin embargo, ello es a condición de que no sean menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).
En otras palabras, y en relación con el segundo de los mencionados, el principio de efectividad permite garantizar que los procedimientos internos, a través de los cuales se hacen efectivos los derechos derivados del ordenamiento de la Unión Europea, no priven a los justiciables de los derechos que este ordenamiento les confiere. En definitiva, el efecto directo del Derecho de la Unión Europea, consagrado desde la Sentencia de 5 de Febrero de 1963, Van Gend en Loos, asunto C- 26/62 , no puede ser impedido o dificultado por los procedimientos internos de los Estados miembros. Por tanto, como apunta la Sentencia del TJUE de 12 de Febrero de 2008, Kempter, asunto C-2/06 , corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos competentes y configurar la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la eficacia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables, pero siempre que dicha regulación se acomode a los dos principios antes mencionados.»
Entra en liza, por tanto, el principio de efectividad que se enfrenta a otro principio de peso, el de seguridad jurídica, que se resuelve del siguiente modo:
«Pues bien, el anterior razonamiento conduce a analizar el cauce procedimental utilizado por la Administración para dar trámite a la petición del recurrente en relación con el cómputo temporal de los trienios conforme a la Jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, la Administración ha calificado la solicitud de la interesada como recurso de reposición contra la resolución de 24 de Abril de 2018, de reconocimiento de servicios previos y trienios, y ello conforme al artículo 115.2 de la Ley 39/2015, para concluir en su inadmisión por extemporáneo al haber transcurrido el plazo de un mes para su interposición previsto en el artículo 124 del mismo texto legal. Apunta, en este sentido, la Administración que la interesada no interpuso recurso alguno contra la misma, dejando transcurrir el plazo impugnatorio, lo cual determinó que deviniera firme, por lo que no cabe la interposición de recurso alguno contra el referido acto administrativo. Y añade, en cuanto al fondo de la cuestión, que, conforme a la Ley 70/1978, de 26 de Diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, a efectos de antigüedad y trienios de los funcionarios de carrera solo se ha de tener en cuenta el tiempo efectivamente trabajado.
Así las cosas, entiende la Sala que el cauce procedimental utilizado por la Administración no satisface el principio de efectividad que rige la aplicación del Derecho de la Unión Europea, pues, ciertamente, aplicar al presente caso el plazo de reacción de un mes previsto para el recurso de reposición para cuestionar el acto administrativo que establece la duración del trabajo computable a efectos de trienios hace manifiestamente imposible la aplicación de una norma del Derecho de la Unión dotada de efecto directo, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante una Sentencia/Auto que ha de hacerse efectiva con efectos retroactivos, como ya hemos señalado. A ello añadimos que si bien la propia Jurisprudencia del TJUE ha señalado que los Estados miembros pueden exigir, en nombre del principio de seguridad jurídica, que una solicitud de revisión y revocación de una resolución administrativa firme y contraria al Derecho de la Unión Europea según ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia sea presentada en un plazo razonable ( Sentencia del TJUE de 12 de Febrero de 2008, Kempter, C-2/06 ), no parece que este principio pueda ser invocado por la Administración para exigir el cumplimiento del plazo que ella misma apunta como aplicable cuando la doctrina del TJUE ha sido fijada con manifiesta posterioridad al transcurso del mismo.
En efecto, es cierto que el principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la pasividad del interesado, conforme a Jurisprudencia reiterada del TJUE dictada en asuntos relativos a cláusulas abusivas, cuya ratio entendemos aquí aplicable ( Sentencia del TJUE de 17 de Mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19 ; y Sentencia de 6 de Octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , entre otras); sin embargo, en el caso aquí enjuiciado, difícilmente puede apreciarse estar circunstancia, por cuanto la solicitud del recurrente fue formulada con fecha 9 de Diciembre de 2020, y el Auto del TJUE en el que funda su derecho fue dictado con fecha 15 de Octubre de 2019, y mucho menos puede imputarse pasividad a la misma por no interponer en su momento recurso en vía administrativa, pues la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la que basa su pretensión fue establecida mucho tiempo después.
Por otra parte, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si bien ha reconocido que el carácter firme de una resolución administrativa conduce a la seguridad jurídica y que, en consecuencia, el Derecho de la Unión no impone, en principio, a un órgano administrativo el deber de revisar una resolución administrativa que haya adquirido tal firmeza ( Sentencia de 12 de Febrero de 2008, Kempter, C-2/06 ), también ha afirmado que la concurrencia de circunstancias particulares puede, en virtud del principio de cooperación leal establecido en el artículo 4 del TUE, apartado 3, determinar que un órgano administrativo nacional quede obligado a revisar una resolución administrativa que ha adquirido firmeza, para, en particular, tomar en consideración la interpretación realizada posteriormente por el Tribunal de Justicia de una disposición de Derecho de la Unión pertinente ( Sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2012, Hristo Byankov, C-249/11 ). Y esta obligación ha sido incumplida por la Administración al reconducir la solicitud del interesado a un cauce procesal que hace materialmente imposible el reconocimiento para el interesado de los derechos de derivan del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, según la interpretación del mismo por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En consecuencia, entiende la Sala que, puesto que los Tribunales están obligados a garantizar el cumplimiento efectivo del Derecho de la Unión y los procedimientos nacionales no pueden impedir dicho cumplimiento en el sentido de que no pueden privar a los administrados de los derechos que les confiere dicho ordenamiento jurídico, como ha sucedido en el presente caso, en el que el procedimiento administrativo aplicado no garantiza el principio de efectividad, se está en el caso de estimar el presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo, por tanto, a la recurrente su derecho a que le computada la antigüedad en su relación laboral como personal laboral fijo-discontinuo previa a su adquisición de la condición de funcionario público por años naturales tanto a efectos económicos (de reconocimiento y abono de trienios) como de promoción profesional, incluidos los periodos de tiempo entre llamamientos en los que no hubo prestación efectiva de servicios, lo que habrá de producir efectos desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa.»
Tramitación procedimiento revisión de oficio previo (Jurisprudencia TS)
La STJ Madrid -arriba comentada- estima la pretensión de fondo de la recurrente en atención a que la Administración «reconvirtió» su petición, al amparo del artículo 115.2 de la Ley 39/2015, en un recurso de reposición cuya tramitación no era la procedente, debiendo recordar en este punto que, en función de la petición formulada en sede administrativa, y en su caso la actuación desplegada por la Administración, la respuesta judicial puede no ser la estimación directa de la pretensión económica manejada, sino la retroacción del procedimiento al momento que corresponda para la tramitación de la oportuna revisión de oficio, tal como se desarrolla en la siguiente entrada «No hay atajos frente a los actos consentidos y firmes, aunque sean palmariamente ilegales» del blog de referencia delajusticia.com Link, en la que se comenta la STS 1 de febrero de 2021 (rec.3290/2019), que exige la previa petición / incoación del procedimiento de revisión de oficio con el objeto de que, con carácter general, los actos administrativos firmes y consentidos sean removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015.
Igualmente la Sentencia del TS de 9 de marzo de 2023, rec. 2057/2021, concluye, en relación a un supuesto de reclamación de diferencias retributivas -grado carrera profesional- denegadas por concurrir acto firme y consentido, que procede la tramitación del oportuno procedimiento de revisión de oficio, acordando la retroacción al momento oportuno, con la precisión de que dicho pronunciamiento no puede llegar más allá toda vez que la recurrente no había instado la incoación de la referida revisión de oficio en sede administrativa.
En definitiva, aunque la cuestión de fondo puede avalar la revocación del acto firme y consentido en algunos casos, el alcance de la resolución judicial (estimación fondo / retroacción para incoar revisión oficio) dependerá de distintos factores, debiendo estudiarse caso a caso.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.
