Discriminación retributiva y cotizaciones funcionarios interinos. SAN 30 marzo 2017

Conculcación principio de igualdad y discriminación retributiva, art. 14 CE.

Dentro del universo y tipologías de funcionarios interinos existía un colectivo con ciertas «singularidades» -al menos en sus inicios-, tratamos de jueces y fiscales sustitutos. El Real Decreto-ley 16/1978 en su artículo 1 señalaba que el personal interino o en prácticas al servicio de la Administración de Justicia estaría incluido obligatoriamente en el Régimen de la Seguridad Social con la extensión que se fijara reglamentariamente, lo que significaba en la práctica que su cobertura estaba limitada al caso de enfermedad y tras el Real Decreto 2363/1985 también al desempleo, lo que originaba una patente situación de desigualdad respecto al resto de funcionarios interinos pertenecientes a otros colectivos (AGE, CCAA o entidades locales, por ejemplo)

A esta situación se puso fin tras la aprobación del RD 960/1990 por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia, en cuyo preámbulo se decía:

«Por todo ello, resulta que al personal interino al servicio de la Administración de Justicia, al no estar integrado en las Clases Pasivas del Estado, en la práctica, sólo se le protege en caso de enfermedad y, al amparo del Real Decreto 2363/1985, de 18 de diciembre, en el supuesto de desempleo, originando una situación de notoria desigualdad frente a los interinos de la Administración del Estado, incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social desde el Decreto-ley 10/1965, de 23 de septiembre, y los de la Administración Local, con protección similar a la de los funcionarios de carrera.

Poniendo solución a la problemática anteriormente descrita, la disposición final sexta de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, autoriza al Gobierno para que, mediante Real Decreto, proceda a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social del personal interino al servicio de la Administración de Justicia.»

Posteriormente se aprueba la Orden de 18 de junio de 1992 que señalaba:

«Artículo 1. 1. El personal interino al servicio de la Administración de Justicia, a que se refiere el número 2 del artículo 1. del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio (LA LEY 1987/1990) , que acredite períodos de cotización en la Mutualidad General Judicial, entre el 30 de junio de 1978 y el 31 de julio de 1990, ambos inclusive, podrá, a efectos del reconocimiento en el Régimen General de la Seguridad Social de pensiones de jubilación, invalidez y muerte y supervivencia, causadas con posterioridad a la segunda de las fechas indicadas, solicitar que tales períodos le puedan ser acreditados como cotizados al Régimen General de la Seguridad Social, previo el abono de las correspondientes cotizaciones, y de acuerdo con lo dispuesto en la presente Orden.

              2.-Los interesados dispondrán del plazo de dos meses, desde la entrada en vigor de la presente Orden, para presentar las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior»

Si bien a partir de la referida integración se dio un tratamiento igualitario a ambos colectivos -sin diferenciación en cuanto a su tratamiento a los efectos del Régimen General de la Seguridad Social-, quedaban pendientes los periodos trabajados anteriores a la integración. En este sentido la Orden habilitaba un periodo temporal en el que los interesados podían presentar la oportuna solicitud para su cómputo, previo abono de las correspondientes cotizaciones.

Y sobre esta cuestión trata la litis que comentaremos a continuación:

1.- Antecedentes

En nuestro caso tratamos de un supuesto en el que la recurrente desempeñó funciones jurisdiccionales como juez sustituto durante más de un lustro antes de la integración, sin que se hubiera cotizado periodo alguno por este lapso temporal, peticionando en el suplico de la demanda se declarase el derecho a ser afiliada y dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por esos periodos.

La demandante no se había acogido a la posibilidad reconocida en la Orden de 18 de junio de 1992.

2.- Alegato jurídico y sentencia de instancia.

Siendo el motivo principal del recurso contencioso la infracción del principio de igualdad y no discriminación retributiva del artículo 14 CE se optó por la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales.

Básicamente se venía a señalar que dentro del “universo” de funcionarios interinos existía una clara desigualdad, entre distintos “subtipos” de funcionarios, ya que en el caso de los jueces y fiscales sustitutos (Administración de Justicia) durante su desempeño y con anterioridad a la integración se les daba cobertura para los casos de enfermedad o desempleo, pero no se contemplaban otros derechos tan básicos como la cotización a efectos de jubilación, circunstancia que el propio Real Decreto 960/1990 reconocía como injusta y discriminatoria.

En primera instancia el recurso es desestimado entendiendo que el procedimiento adecuado debiera ser el ordinario, y aunque hubiera podido existir algún tratamiento discriminatorio -lo que no se niega en el fallo de instancia-, al articularse una vía para su reparación como la descrita en la Orden de 18 de junio de 1992, la decisión de la Administración al negarse a acoger las peticiones de la recurrente eran conformes con el ordenamiento jurídico.

Se daba por tanto una situación cuando menos paradójica, ya que se venía a reconocer la vulneración del artículo 14 CE, pero se negaba la utilización del procedimiento de protección de derechos fundamentales y por otro lado se entendía que tampoco se había vulnerado el ordenamiento jurídico.

3.- Sentencia de apelación -SAN 30 de marzo de 2017-

En la apelación se trataron  cuestiones de forma -procedencia del recurso especial para la protección de los derechos fundamentales- y fondo -situación de discriminación entre ambos colectivos-

Respecto a la procedencia del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales el fallo afirma:

«La protección del derecho fundamental a la igualdad (artículo 14 CE) puede llevarse a cabo a través del cauce especial del artículo 114 de la LJCA, conforme claramente establece el mismo. Y cabe un examen de la legalidad ordinaria siempre que la infracción de la citada legalidad comporte una lesión de un derecho susceptible de amparo (artículo 121.2 LJCA). Es cierto que no cabe plantear cuestiones de legalidad ordinaria (STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 6 de noviembre de 2013 (RC 145/2013) –FD 2º-; 14 de diciembre de 2011 (RC 6086/2010) –FD 1º-; 5 de diciembre de 2011 (RC-A 294/2011) –FD 6º-; 19 de julio de 2010 (RC 2672/2009) – FD 8º-), si bien se ha superado la división entre el procedimiento ordinario y el especial, posibilitando el examen de la legalidad administrativa en contemplación de la lesión de los derechos susceptibles de amparo (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 7 Febrero 2011, Rec. 6446/2009)»

En cuanto al fondo se estima igualmente nuestro alegato de discriminación, haciéndose eco de algún pronunciamiento anterior -si bien a través del procedimiento ordinario (que recordemos es potestativo)- y ello con independencia de la aprobación de la Orden de 18 de junio de 1992, y de la circunstancia de no haberse acogido a ella, por cuanto el resto de funcionarios interinos no tuvo obligación alguna de cotizar en su propio nombre ni abonar cantidad alguna por estos conceptos.

En este sentido la Audiencia Nacional se reitera en dicha doctrina, aplicable también al procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales señalando:

«los jueces sustitutos tienen derecho a la afiliación obligatoria a la Seguridad Social, en aplicación del artículo 7.1.e) de la Ley General de la Seguridad Social y en relación con este artículo la Ley 29/1975, de 27 de junio, que regula la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, en su artículo 3.1.a) dispone que quedan obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General, entre otros, los funcionarios interinos a que se refiere el artículo 1 del Decreto Ley 10/1995, de 23 de septiembre , derecho de afiliación que es irrenunciable. Cierto es que hasta la publicación del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio, no se produjo de forma expresa la integración definitiva en el sistema de la Seguridad Social del personal interino al Servicio de la Administración de Justicia, entre los que se incluían los jueces sustitutos, que hasta esa fecha solamente tenían derecho a la prestación por asistencia sanitaria, conforme a las previsiones del Real Decreto Ley 16/1978, de 7 de junio, que regula la Seguridad Social de los Funcionarios al servicio de la Administración de Justicia y del Real Decreto 3283/1978, de 3 de noviembre, que aprueba el Reglamento General de la Mutualidad General Judicial y conforme al Real Decreto 2363/85, de 18 de diciembre, a las prestaciones por desempleo, siendo la Disposición Final Sexta de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, la que autorizó que mediante Real Decreto se procediera de forma definitiva a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia.

Por el contrario, los funcionarios interinos de otros cuerpos de la Administración si tenían derecho a estar en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, conforme a las normas más arriba señaladas, por lo que la exclusión de una funcionaria interina de la Administración de Justicia, en el Sistema de la Seguridad Social, vulnera el derecho a la igualdad con relación al resto de los funcionarios interinos a los que si se reconocía tal derecho».

Constatada dicha vulneración del artículo 14 CE se estima el recurso de apelación y se declara el derecho de la apelante a ser afiliada  y alta en el Régimen General de la Seguridad Social en el periodo temporal peticionado.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

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