Improcedente cese llamamiento funcionario interino por causa sobrevenida de incapacidad temporal.
En esta entrada trataremos un tema que ya se desarrolló en parte en una anterior entrada de este mismo blog, link , sobre el improcedente cese «anticipado» de juez sustituto -cuando el mismo se produce antes del término prefijado en el llamamiento originario-. En esta litis se vuelve a tratar esta cuestión pero con un nuevo elemento añadido, y es que el juez sustituto estuvo incurso en una situación de incapacidad temporal. La STS de 6 de abril de 2017 estima nuestros alegatos conforme desarrollaremos a continuación:
Antecedentes
Para valorar el fallo es conveniente conocer los antecedentes, aún someramente, de los que trae causa la sentencia comentada, destacando los siguientes puntos:
1.- Nos encontramos con un llamamiento cuya vigencia venía predeterminada hasta la reincorporación del magistrado de carrera titular, el cual se encontraba en situación de excedencia.
2.- El llamamiento se viene desarrollando con normalidad y en un momento puntual al estar incurso el recurrente en situación de incapacidad temporal (IT) se nombró a otro juez sustituto (que denominaremos juez sustituto 2) para cubrir dicha baja.
3.- En este periodo de incapacidad temporal del juez sustituto 1, y durante el llamamiento del juez sustituto 2 -cuya duración estaba supeditada a la reincorporación del juez sustituto 1-, se nombra a un Juez de adscripción territorial (JAT) para el desempeño de las funciones jurisdiccionales de ese Juzgado, conllevando el «cese de Juez sustituto».
4.- Una vez que es alta el juez sustituto 1 e interesa su reincorporación se le hace saber que no es procedente porque su llamamiento se extinguió con la incorporación del JAT.
5.- Frente a dicha notificación se interpone recurso de alzada que es desestimado por varios motivos, destacando que la incapacidad temporal -que se había prolongado más de medio año- suponía el cese en ese llamamiento.
Fundamentos de la demanda.
Sin perjuicio del alegato sobre la inamovilidad temporal del juez sustituto -similar al desarrollado en la entrada referida en el encabezado- nos centramos en rebatir la circunstancia de que una IT pudiera tener un efecto tan drástico como el cese del llamamiento que venía desempeñando el recurrente, y es que aunque dicha circunstancia no había sido valorada por el Alto Tribunal en fallos anteriores sobre «cese anticipado» de juez sustituto, entendíamos que esta circunstancia debía ser inocua por varios motivos entre los que destacaríamos:
1.- Tal como señalaba la Sentencia del TS de 5 de noviembre de 2015 en relación al régimen de protección social de jueces y magistrados sustitutos:
“F) Sobre el régimen de protección social.
En lo que hace a la protección social del colectivo de Jueces sustitutos y Magistrados suplentes, debe destacarse que el Real Decreto 960/1990, de 13 de julio (LA LEY 1987/1990), por el que se integró en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia, modificado por el Real Decreto 4/2006 (LA LEY 72/2006), de 3 de enero, declara en su artículo 1, apartados 1 y 2 , que, a la fecha de su entrada en vigor (producida el 1 de agosto de 1990), «(…) quedan integrados en el Régimen General de la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, quienes ostenten la condición de personal interino al servicio de la Administración de Justicia.
- A efectos de dicha integración, tendrán la consideración de personal interino al servicio de la Administración de Justicia:
- a) Los magistrados suplentes, excluidos los magistrados eméritos.
- b) Los jueces, fiscales y secretarios judiciales sustitutos.
- c) Los funcionarios interinos al servicio de la Administración de Justicia, nombrados de conformidad con el artículo 472.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) «.
Desde hace más de tres décadas (Real Decreto 960/1990) el colectivo de magistrados, jueces, fiscales y secretarios sustitutos ostentan el mismo régimen de protección social que cualquier otro trabajador incardinado en el Régimen General de la Seguridad Social, sin que el hecho de estar incurso en situación de incapacidad temporal pueda llevar aparejado perjuicio o castigo laboral alguno, como supondría anudar el cese anticipado de un concreto llamamiento.
2.- Por otro lado mantener esta diferenciación de trato entre jueces y magistrados sustitutos y el resto de colectivo funcionarial supondría igualmente conculcar la Directiva comunitaria 1999/70 CE y artículo 14 CE.
Sobre la aplicabilidad de la Directiva Comunitaria 1999/70 y el Acuerdo marco al colectivo de magistrados suplentes y jueces sustitutos, ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS entre otras en STS de 8 de noviembre de 2012, rec 1/2012 en la que señala:
“Y en lo que respecta a esta última faceta de los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos y a la conceptuación que nos debe merecer, esta Sala y Sección en sentencias de 2 de julio de 2001 (LA LEY 6061/2001) y 21 de octubre de 2003 (LA LEY 2898/2003), recaídas en cuestiones de ilegalidad n.º 486/2000 y 7/2002, respectivamente, ha considerado que los Magistrados suplentes y los Jueces sustitutos que no desempeñaban sus funciones por tiempo superior a un mes debían calificarse como personal interino al servicio de la Administración de Justicia, siendo razonamientos y argumentos perfectamente trasladables a la naturaleza y función desarrollada por los Jueces sustitutos que desempeñan sus funciones durante más de un mes ininterrumpidamente y al conjunto de los Fiscales sustitutos. Precisamente, esta configuración y la estimación de las referidas cuestiones de ilegalidad es lo que determinó que la totalidad de este colectivo profesional – Magistrados suplentes, Jueces sustitutos y Fiscales sustitutos – se encuentren incluidos en el ámbito de aplicación previsto en el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 960/1999, de 13 de julio, por el que se integró en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia.
A juicio de esta Sala, el hecho de que, ocasionalmente, este colectivo realice, previo llamamiento, tareas tan relevantes como el desempeño de un cargo judicial o el ejercicio de las funciones propias del Ministerio Fiscal no constituye razón suficiente, en sí misma considerada, para su exclusión del ámbito de la Directiva, toda vez que, en principio, no se vislumbra la manera en que la aplicación de ésta pueda quebrantar las garantías constitucionales de independencia, inamovilidad, responsabilidad, sometimiento a la Constitución y a la Ley y exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional que caracterizan esa otra faceta que distinguíamos en los Jueces y Magistrados, ni tampoco lesionar o incidir en la misión constitucionalmente encomendada al Ministerio Fiscal ni en los principios que rigen el ejercicio de sus funciones.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala estima que los Magistrados suplentes, Jueces sustitutos y Fiscales sustitutos están incluidos en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999) .”
Respecto al principio de no discriminación se hacía valer en el sentido de que no existe causa alguna que pueda justificar que un trabajador con contrato de duración determinada (juez sustituto) pueda verse perjudicado por estar incurso puntualmente en un proceso de IT, hasta el punto de verse cesado en el llamamiento concreto que venga desempeñando en ese momento, antes del fin del plazo prefijado; mientras el término de comparación hábil (juez de carrera) en situación de IT no padece perjuicio alguno -como es lógico-.
Por otro lado, y en relación al resto de funcionarios interinos tampoco se conoce ningún caso en que la incapacidad temporal sea causa y motivo hábil para finalizar un vínculo de interinidad vigente, ya tratemos de personal funcionario perteneciente a entidades locales, estatales, autonómicas o estatutarios, y si por ejemplo un auxiliar administrativo del ayuntamiento de Cuenca, un arquitecto técnico de la Diputación de Málaga, o un facultativo especialista en psiquiatría del servicio vasco de salud, todos ellos con vínculo de interinidad, pueden acogerse al sistema de protección del Régimen General de la Seguridad Social, y reincorporarse a su puesto de trabajo cuando sean alta, mantener la postura contraria en nuestro caso conculcaría igualmente el artículo 14 CE.
STS 6 abril de 2017
El fallo del Alto Tribunal se refiere a la anterior Sentencia de 30 de junio de 2015, rec. 894/2014, sin que la incapacidad temporal sea elemento relevante para dejar sin efecto dicha doctrina, señalando:
«De todas las causas de cese de los Jueces sustitutos que enumera el artículo 205.1 de la LOPJ, la única que pudiera tener relación (quod non) con el caso que nos ocupa es la de su letra a), es decir, el «transcurso del plazo para el que fueron nombrados». Sin embargo, si bien se mira, esta causa no es aquí aplicable, porque el demandante no fue nombrado para un plazo determinado, sino (ha de entenderse) por el tiempo, en principio indeterminado, en que el Juzgado estuviera vacante, es decir, sin titular.
Se comprenderá entonces que el problema pasa a ser el de qué ha de entenderse por «titular» del Juzgado, y si puede serlo cualquier Juez de carrera que sea asignado o nombrado, por cualquier procedimiento, y en cualquier momento, para servir el órgano.
Pues bien, entendemos que una respuesta afirmativa no se correspondería en absoluto con los principios de independencia e inamovilidad temporal a que antes nos referíamos, pues un Juez sustituto no puede llegar a encarnar la concepción que del Poder Judicial tiene la Constitución Española (artículos 117 y siguientes), y aun con las diferencias propias de su régimen excepcional (artículo 21.3.1 de la LOPJ), si se le somete a un régimen de provisionalidad como el descrito, al albur siempre y en cualquier momento de ser removido por la designación hecha por un superior jerárquico, al margen del sistema ordinario de provisión, ya sea acudiendo a la figura del apoyo mediante comisión de servicios (artículo 216.bis.1 de la LOPJ) o utilizando los de un Juez de Adscripción Territorial (artículo 347.bis.2) o, como en este caso, los de un Juez de Apoyo al Juez de Adscripción Territorial.
Al contrario, lo que haya de entenderse por «titular» de un Juzgado lo expresa el artículo 119 del Reglamento de la Carrera Judicial 2/2011, de 28 de Abril. Este precepto no es directamente aplicable al caso que nos ocupa, ya que no se refiere al cese de los Jueces sustitutos sino al cese de los Jueces de Adscripción Territorial, pero no deja de ser un precepto que aclara lo que ha de entenderse, a estos efectos, por «titular» de un Juzgado, y debe ser por lo tanto aplicado analógicamente al caso que juzgamos. En efecto, este precepto afirma literalmente que los JAT «gozarán de inmovilidad en los órganos a que hayan sido adscritos, hasta tanto no se cubra la vacante de manera ordinaria
Por lo tanto, el Juez que puede remover en cualquier momento al Juez sustituto que cubre la vacante de un Juzgado por carencia de titular es el Juez nombrado para esa vacante de manera ordinaria, es decir, mediante las formalidades y el procedimiento propio del concurso (artículo 326.2 y siguientes de la LOPJ).»
No es por tanto la incapacidad temporal un elemento que deba determinar el cese en un llamamiento de funcionario interino, en nuestro caso juez sustituto.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
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