Ejecución de un fallo estimatorio en proceso selectivo respecto a los aspirantes no recurrentes.
Una de las preguntas que más se repite a la hora de valorar la interposición de un recurso contencioso frente a un proceso selectivo -aparte de la viabilidad y coste económico- es conocer que ocurrirá para el caso de no impugnar en nombre propio y esperar el desenlace de esos primeros recursos «desde la barrera», y para el caso de que el resultado sea favorable intentar recoger los frutos ya maduros en la ejecución. En sentido inverso también es común que los que deciden enfrentar la incierta travesía del recurso judicial lamenten que pueda haber otros aspirantes que manteniendo una actitud pasiva puedan sacar provecho de su esfuerzo. El alcance de esa ejecución es la cuestión sobre la que trataremos en la presente entrada del blog.
Tratamos obviamente de supuestos en los que los recurrentes asumirán la posición procesal de recurrentes y el fallo es estimatorio -aun parcialmente-, ya que si la sentencia fuera desestimatoria el resultado será el mismo para todos los seleccionados, hayan sido codemandados o no , en el sentido de que verán confirmadas sus puntuaciones y destinos, sin que exista por tanto debate sobre una ejecución que no es tal.
Cuestión distinta es cuando el fallo es estimatorio, bien sea respecto a la improcedente denegación de valoración de un mérito, anulación de una pregunta, o cualquier modificación de criterio que pueda afectar a más de un aspirante -muchos de ellos no recurrentes-, quedando la duda de si la Administración debe aplicar dicho criterio a todos los aspirantes por igual ex. artículo 23.2. CE, o estará vinculada por los actos firmes y consentidos respecto a los aspirantes no recurrentes, limitando la nueva baremación a aquellos que interpusieron recurso judicial.
En primer término podemos citar STC 279/2000, de 27 de noviembre, en la que se discutía respecto al cómputo de unas respuestas en un examen tipo test. La cuestión es que ante las puntuaciones obtenidas, algunos partícipes interpusieron recurso de reposición que les fue estimado y posteriormente rebaremados conforme sus peticiones, mientras otro grupo no recurrió y por ello no les fue aplicado el nuevo criterio de puntuación, al entender la Administración que frente a estos últimos se alzaba el muro del acto firme y consentido. Este segundo grupo «no rebaremado » tras interponer recurso contencioso -que les es desestimado- interpone recurso de amparo que se resuelve por STC 279/2000 que dispone:
“La presente demanda de amparo es prácticamente idéntica a otras ocho resueltas, en sentido estimatorio, por medio de las SSTC 10/1998, de 13 Ene., 13/1998, de 27 Ene., 14/1998, de 24 Ene., 25/1998, de 27 Ene., 26/1998, de 27 Ene., 27/1998, de 27 Ene., 28/1998, de 27 Ene., y 85/1998, de 20 Abr. En todas estas Sentencias se trataba del mismo proceso selectivo y de circunstancias equivalentes, razón por la que en este momento, según han planteado todas las partes personadas, hemos de remitirnos en todo a las mismas.
Resumiendo lo allí expuesto, debemos reiterar también en esta ocasión que, si un concursante es excluido del proceso selectivo en virtud de la aplicación de un erróneo criterio de calificación, cuando como es el caso éste fue corregido a instancia de parte, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual en virtud del art. 23.2 CE y que, al no hacerlo, genera un vicio autónomo y distinto que ocasiona el derecho a la reparación. El aquietamiento ante una infracción de la legalidad no impide que pueda obtenerse la reparación de una ulterior lesión con evidente relevancia constitucional como es la aplicación de dos diferentes baremos para la puntuación de los aspirantes en el proceso selectivo. «A tal propósito el entero ordenamiento jurídico ha de ser interpretado de conformidad con el art. 24.1 CE a fin de propiciar que cualquier ciudadano pueda recabar la tutela de los jueces y tribunales en defensa de sus derechos e intereses legítimos que el ordenamiento le reconoce y, en particular, de los derechos fundamentales» (STC 10/1998, FJ 6). Al no haber actuado la Administración convocante conforme a las exigencias que se derivan del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública que reconoce el art. 23.2 CE, ha existido una conculcación del mismo, por lo que la presente demanda de amparo ha de ser estimada.”
El fallo es claro en cuanto a que declara vulnerado el artículo 23.2. CE cuando en un mismo proceso selectivo se aplica distinta vara de medir a los candidatos, y ello aunque algunos de los aspirantes no recurrieran el listado de puntuaciones, ya que la Administración al variar su criterio -estimando alguno de los recursos de reposición interpuesto- estaba obligada a aplicar el mismo tratamiento a todos los partícipes, y al no hacerlo generó un nuevo vicio que puede ser impugnado de modo autónomo y «ex novo» con independencia de que antes no se hubieran recurrido los listados primigenios.
En base a esta doctrina podría ser razonable pensar que es indiferente el personarse en el procedimiento judicial ya que si la pretensión fuera estimada en la rebaremación la Administración debe aplicar dicho criterio por igual, y caso contrario podría recurrirse en ese momento la rebaremación -sin óbice procedimental alguno- con unas elevadas posibilidades de éxito toda vez que esa cuestión ya fue resuelta favorablemente por los Tribunales.
Ahora bien, unos años después el TC viene a «matizar» dicha jurisprudencia, como es el caso de la Sentencia de la Sala Primera, nº 87/2008 de 21 Jul. 2008, Rec. 8486/2005, también referida a un supuesto en el que únicamente se aplica el nuevo criterio fijado judicialmente al recurrente y no al resto de candidatos, y se dice:
«Anticipamos ahora la línea argumental -que desarrollaremos en los siguientes fundamentos jurídicos- que nos conduce a concluir que ni la Administración ni el Tribunal Superior de Justicia de Madrid han vulnerado derecho fundamental alguno del demandante. En efecto, éste recibió de la Administración el mismo trato que el aspirante que impugnó ante el Tribunal Superior de Justicia la resolución que puso fin al proceso selectivo, pues a ambos exigió aquélla la realización de las dos fases que preveía la convocatoria y a los dos declaró no aptos en función del desarrollo de la de oposición. Si aquel aspirante resultó finalmente nombrado alumno del Centro de Formación de la Guardia Civil no fue porque la Administración hiciese una aplicación discriminatoria de las bases de la convocatoria, sino en ejecución de una Sentencia favorable a sus intereses dictada como consecuencia de los recursos contencioso-administrativos que promovió. En cambio, el demandante no ha obtenido pronunciamiento judicial alguno en su favor que obligara a la Administración a nombrarle alumno del citado Centro de Formación, sin que del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) ) derive como consecuencia necesaria que la estimación del recurso contencioso-administrativo de un aspirante exija que la Administración altere el acto resolutorio del proceso selectivo para los aspirantes que lo consintieron ni, en consecuencia, del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) ) la obligación de los Tribunales de Justicia de imponer a la Administración esa alteración…»
Hay un salto cualitativo en este segundo fallo, ya que la diferencia en la aplicación de las bases a unos candidatos y otros ya no opera como un «ariete» frente al acto firme y consentido, ni tampoco se reconoce la existencia de un vicio autónomo en la aplicación de la rebaremación que posibilite su impugnación, sino que avala que la Administración limite la ejecución a aquellos que fueren parte en el recurso judicial.
También es interesante citar la STS de 4 marzo de 2015, Rec. 403/2014, en la que como antecedente se señala:
«SEGUNDO.-El actual recurso de casación ha sido interpuesto por doña Elsa y doña Juana que, como resulta de la reseña de actuaciones que ha sido expuesta, participaron en el procedimiento selectivo litigioso sin obtener plaza y no impugnaron jurisdiccionalmente su resultado ni fueron parte procesal en el proceso contencioso administrativo donde fue dictada la sentencia de 28 de noviembre de 2011 de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo recaída en la casación núm. 78/2011 .»
Es decir, nos encontramos con unos candidatos que inicialmente no recurrieron en sede judicial el resultado del proceso selectivo en lo que les perjudicaba, pero posteriormente al estimarse el recurso de un tercero se personan en el incidente de ejecución de sentencia aperturado en la instancia, siendo rechazado su personamiento por entenderlos ajenos a su resultado por enfrentar un acto firme y consentido no teniendo por tanto derecho a la rebaremación, cuestión que es recurrida en casación y resuelta a continuación:
«CUARTO.- Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que el actual debate casacional se concreta en decidir estas dos cuestiones: (1) si los recurrentes en la actual casación tienen legitimación para intervenir en las actuaciones de ejecución de sentencia que aquí son objeto de polémica; y (2) en el caso de que lo anterior merezca una respuesta afirmativa, si la nueva actuación de ejecución que proceda ordenar impone como medida necesaria dejar sin efecto las adjudicaciones de plazas ya decididas para los aspirantes que aprobaron el proceso selectivo.
Abordando la primera de esas cuestiones, debe ya decirse que su solución debe ser favorable a la legitimación de los actuales recurrentes de esta casación, por así imponerlo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) 10/1998, de 13 de enero (LA LEY 1115/1998) , que se expresa en estos términos:
«Desde estas premisas doctrinales conviene destacar que el sistema de calificación seguido y que penalizó la puntuación de las respuestas erróneas del segundo ejercicio, no se ajustó a los criterios definitivamente establecidos, es decir, los fijados por el Tribunal Calificador núm. 1 en su circular de 26 de mayo de 1992. Se produjo, pues, una infracción de las normas reguladoras de la oposición, pero no una violación delart. 23.2 C.E (LA LEY 2500/1978). en la medida que el ilegal baremo aplicado afectó a todos los aspirantes por igual.
Recurrida por ciertos opositores la Resolución que publicó la relación de aprobados, la Administración ordenó revisar las puntuaciones del ejercicio de acuerdo con lo previsto en la mencionada circular, si bien circunscribió la revisión a los impugnantes. Al aplicar a sus ejercicios dos criterios de valoración deferentes, consagró así una desigualdad de trato entre los aspirantes contraria al art. 23.2 C.E (LA LEY 2500/1978), contra la que de inmediato reaccionó la demandante de amparo.
Lleva razón la Sala cuando concluye que fue el propio aquietamiento de la recurrente lo que determinó su distinta posición jurídica. Lo que no cabe compartir, en cambio, es que no se haya producido lesión del art. 23.2 C.E (LA LEY 2500/1978). Si la concursante fue excluida en virtud de una errónea calificación, cuando ésta es corregida por obra del recurso de terceros, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual, a resolver el recurso a la luz del art. 23.2 C.E (LA LEY 2500/1978). Al no hacerlo, se produce un vicio autónomo y distinto que genera el derecho a la reparación.
Y ello, porque una cosa es el hecho de aquietarse ante una eventual infracción de la legalidad, con las consecuencias que ello tenga de acuerdo con el ordenamiento, y otra muy distinta la producción ulterior de una nueva lesión, ésta de carácter o con relevancia constitucional. La solicitante del amparo consintió el erróneo criterio de valoración, pero no un vicio ulterior y distinto, cual es el surgido con ocasión de la resolución de ese error respecto de otros concursantes, y cuya reparación no puede ser impedida con el argumento de haber consentido una infracción distinta, anterior y de menor relevancia. A tal propósito, el entero ordenamiento jurídico, aquí el procedimiento de selección y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ha de ser interpretado de conformidad con el art. 24.1 C.E (LA LEY 2500/1978). a fin de propiciar que cualquier ciudadano pueda recabar la tutela de los Jueces y Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos que el ordenamiento le reconoce, y en particular, de los derechos fundamentales».
Dicha doctrina es reiterada en las SsTC 23/1998 (LA LEY 1401/1998) y 24/1998 (LA LEY 1402/1998), ambas de 27 de enero ; 25/1998 , 26/1998 , 27/1998 y 28/1998, todas de 24 de febrero ; 85/1998, de 20 de abril (LA LEY 4493/1998) ; 97/1998, de 9 de junio ; y 107/1998, de 19 de junio ; y conduce a que los recurrentes en la actual casación merezcan ser consideradas personas afectadas por la sentencia cuya ejecución aquí se discute.
QUINTO.- En cuanto a la segunda de esas dos cuestiones que han sido apuntadas, la respuesta a la misma debe ser mantener inalteradas las adjudicaciones ya realizadas en el procedimiento selectivo litigioso, por ser aquí de aplicación los límites que para la revisión de los actos administrativos establece el artículo 106 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) para los casos en que, por las circunstancias concurrentes, el ejercicio de la revisión (incluida la que pueda proceder por nulidad) pueda resultar contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.
Ha de ponderarse para ello la situación gravemente perjudicial y de difícil reparación que podrían sufrir los aspirantes aprobados que fueron ajenos al proceder irregular de la Administración; y ha de puntualizarse a este respecto que una cosa es que la ejecución del pronunciamiento anulatorio de que aquí se trata requiera tomar en consideración las puntuaciones que les corresponderían con el nuevo criterio de valoración de la memoria que ha de aplicarse para cumplir la sentencia y otra cosa muy distinta su implicación en el hecho invalidante, pues tales aspirantes aprobados son ajenos al mismo.
SEXTO.- Procede, como consecuencia de todo lo anterior, estimar en parte el recurso de casación y anular los autos recurridos con la finalidad siguiente:
1.- Retrotraer las actuaciones administrativas al momento de la valoración de la memoria del primer ejercicio del proceso selectivo.
2.- Valorar esa memoria a la totalidad de los participantes en el proceso selectivo en los términos que se indican en el fundamento séptimo de la sentencia de 28 de noviembre de 2011 dictada en el recurso de Casación núm. 78/2009 por esta Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (LA LEY 253623/2011) , a los exclusivos efectos de determinar la puntuación que a todos ellos les corresponde con el nuevo criterio de valoración ordenado por la sentencia.
3.- Continuar el proceso selectivo para los recurrentes en la actual casación que hayan superado la puntuación mínima establecida en las bases de la convocatoria para la parte de oposición del mismo, con determinación de la calificación final que les corresponda en dicho proceso selectivo y el reconocimiento, en su caso, de los derechos a ser seleccionados y nombrados que puedan derivarse de esa calificación final.
4.- Conservar las adjudicaciones y nombramientos ya realizados en el proceso selectivo.»
Puede observarse como el Tribunal Supremo admite el personamiento en sede de ejecución de los ahora recurrentes, a pesar de no haber sido parte en el procedimiento judicial del que trae causa la ejecución, ordenando nueva baremación y «continuar el proceso selectivo para los recurrentes en la actual casación que hayan superado la puntuación mínima establecida en las bases de la convocatoria…».
Ahora bien, esta segunda oportunidad por la vía del personamiento en el incidente de ejecución no cabe en todos los casos ya que existen supuestos en que ya en el propio fallo se ciñe su alcance estrictamente a la parte recurrente en la instancia, como ocurre por ejemplo con la STS 15/9/2014, rec. 3910/2012 en la que se discutía respecto a la procedencia o improcedencia de valoración de una determinada titulación en un proceso selectivo con múltiples partícipes y potenciales afectados, estimando el recurso y acordando en el fallo:
«(2º) Que estimamos el recurso contencioso-administrativo 888/2011, anulamos la resolución de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud de 4 de febrero de 2011, que hizo públicas las listas de puntuaciones definitivas en la fase de concurso del procedimiento selectivo para el ingreso en diversas categorías de personal estatutario, entre ellas la de personal de enfermería ATS/DUE, y la de 10 de marzo de 2011, que confirmó en reposición la anterior. Anulación que disponemos exclusivamente en lo que respecta a la recurrente a quien reconocemos el derecho a que por la Administración se realicen cuantas actuaciones procedan para dar efectividad al anterior pronunciamiento.»
Puede observarse como en este caso el contenido del fallo, que predetermina el alcance de su ejecución, no da más opción que la rebaremación de la recurrente sin posibilidad de afectar a terceros.
En definitiva, podemos concluir que sin perjuicio de que la casuística en materia de ejecuciones es muy variada -por las particularidades de cada caso- la única vía cierta y segura de que el contenido de un fallo relativo a un proceso selectivo afecte y beneficie al aspirante viene dado por ser parte procesal en el mismo, y el no personamiento aboca a una situación de mayor inseguridad con resultados desiguales como hemos expuesto anteriormente.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
