Improcedente exclusión de los listados de contratación temporal por retraso en comparecer al llamamiento.
Al objeto de garantizar la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo temporal muchas Administraciones Públicas disponen de una regulación propia, en base a la que se crean distintos listados, regulan los méritos baremables, o se fija el procedimiento a seguir para las situaciones más comunes que pueden darse. También desarrollan las consecuencias de la no comparecencia al llamamiento o el rechazo injustificado al nombramiento, perdiendo el aspirante sus derechos y quedando excluidos de la lista por un tiempo determinado. La cuestión es que por lógica dichas normas no pueden contemplar cada una de las múltiples situaciones que pueden darse -al objeto de entender si estamos ante una no comparecencia o rechazo-, cuestión sobre la que vamos a tratar en la presente entrada.
Normativa de aplicación.
En primer lugar para situar adecuadamentemente la controversia es oportuno citar el artículo objeto de interpretación, concretamente artículo 17.3 del Decreto autonómico gallego 37/2006 que dispone:
«3. Los integrantes de las listas que, siendo convocados para hacer efectiva la contratación o nombramiento según lo dispuesto en el artículo 14º, no se presentaran o renunciaran a esta, perderán sus derechos quedando excluidos de la lista por un año, debiendo solicitar de nuevo su inscripción una vez transcurrido dicho plazo.
La misma consecuencia tendrá la renuncia a la continuidad en el desempeño de un puesto de trabajo, excepto que sea para atender otro llamamiento para una vacante.«
Es evidente que la incomparecencia o renuncia injustificada al nombramiento lleva aparejado la exclusión de los listados por un año, aunque en realidad el periodo real de exclusión podría ser superior, ya que transcurrido el año habría que solicitar de nuevo la inscripción, lo que puede demorarse.
Supuesto de hecho.
Como hechos acreditados a lo largo del procedimiento, bien en sede administrativa como posteriormente en sede judicial, nos encontramos con que:
1.- La aspirante es convocada a un llamamiento el 10 de diciembre a las 10:00 horas en una delegación provincial.
2.- Es la última aspirante en puntuación de los convocados y no puede «perjudicar» a ninguno de los otros aspirantes toda vez que ellos tienen superiores puntuaciones y preferencia en la elección destinos.
3.- La aspirante comparece en lo que entiende es la hora correcta, si bien puede tardar un breve lapso temporal en acceder a la ubicación concreta y hablar con la funcionaria encargada del procedimiento selectivo -ya que hay otros aspirantes en su misma situación que han llegado con antelación-.
4.- Al iniciar la conversación se le comunica que está excluida ya que su llegada lo fue a las 10:01 horas y estaba citada a las 10:00 por lo que se la tiene por no comparecida, y ello conllevará la «penalización» de quedar excluida de los listados por tiempo de un año conforme artículo 17.3 del Decreto 37/2006.
5.- Ninguno de los convocados se muestra conforme con dicha decisión -recordemos que no perjudica a ninguno de ellos- pero se manifiesta que hay nuevas instrucciones en ese sentido desde hace unas semanas -no permitir ninguna demora- y se ha puesto un cartel que así lo indica. Hasta fechas recientes se permitían 5 o 10 minutos de cortesía como regla general.
6.- Se agota la vía administrativa y se interpone recurso contencioso administrativo, que es resuelto en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso y posteriormente por el TSJ Galicia como luego desarrollaremos.
Fundamentación jurídica de la demanda.
La demanda la articulábamos principalmente en dos fundamentos independientes, el primero relativo a la falta de acreditación de utilización de medio hábil de control del tiempo, y la segunda -de modo subsidiario- en la desproporción de la decisión adoptada por la Administración.
1.- Sistema control de tiempo.
La primera cuestión que se puso de manifiesto es la inexistencia de un sistema fehaciente de control horario. En el expediente únicamente constaba un «post it» manuscrito manualmente en el que se señalaba que llegó un minuto tarde, pero no el concreto medio por el que se constataba esa realidad que pudiera ser el reloj de la funcionaria actuante, la hora que constaba en el ordenador personal o cualquier otro. Por este motivo se interesó como prueba documental que se oficiara a los Servicios Centrales de Personal de esa Administración al objeto de que se certificara sobre los siguientes extremos:
a.- Qué medios o instrumentos utiliza la Administracion, para el control horario de sus trabajadores, bien sea para el control de cumplimiento de jornada de sus trabajadores/funcionarios, bien sea para el control de llegada a las citaciones de vinculaciones temporales.
b.- Se peticionaba igualmente copia de la acreditación u homologación expedida por entidad u organismo competente a tal fin, que garantice la fiabilidad y certeza de su uso.
A pesar de que la prueba fue declarada pertinente, los Servicios Centrales no remitieron dicha certificación limitándose a adjuntar un informe de la Delegación Territorial -en la que habían sucedido los hechos- y que señalaba que en ese caso habían utilizado una conexión a una página web comercial francesa, sin adjuntar acreditación alguna de su fiabilidad, lo que para nosotros era relevante desde el momento en que la diferencia entre haber cumplido o no con el llamamiento eran unos pocos segundos. En este sentido es destacable que el Real Decreto 1308/1992, de 23 de octubre, declara al laboratorio del Real Observatorio de la Armada (ROA) laboratorio asociado al Centro Español de Metrología en el campo metrológico del tiempo y de la frecuencia, y al patrón que allí se mantiene como “patrón nacional de la unidad básica de tiempo”, siendo en definitiva la hora legal en España, y en nuestro caso no existía constancia alguna de que ese patrón se hubiera aplicado.
Sentado lo anterior se venía a realizar una clara analogía con la copiosa jurisprudencia de los tribunales sobre la acreditación de la garantía de funcionamiento de otros instrumentos de control -como en el ámbito de tráfico los radares-, de tal modo que no existiendo una completa fiabilidad en el medio de control horario podía existir un margen de error en cuanto a la acreditación de la hora de llegada.
2.- Desproporción en la actuación administrativa.
En segundo término se señalaba que dicha actuación conculcaba los principios de buena fe y confianza legítima toda vez que hubo un cambio de criterio no advertido a los aspirantes en cuanto a la eliminación de ese «periodo de cortesía» que se venía dando hasta fechas recientes, siendo desproporcionada el resultado, máxime cuando no existía perjuicio alguno para la Administración, sin que tampoco se contraviniese el tenor y finalidad del artículo 17.3. del Decreto 37/2006.
Fallos judiciales.
En primer término se dicta sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Ourense de 24 de enero de 2012 que señala:
«Sin necesidad de entrar en la discusión sobre si la hora reflejada en el ordenador de la funcionaria encargada del proceso de selección tenía o no una referencia oficial fidedigna, lo cierto es que la diferencia de tiempo discutida (apenas un minuto) es tan nimia que no debió ser considerada -por sí misma- como causa determinante de la exclusión del demandante.
No se puede olvidar, en este contexto, que la finalidad de lo dispuesto en el artículo 17.3. del Decreto 37/2006, de 2 de marzo (exclusión por un año de la lista de candidatos a puestos interinos de los que no comparezcan al llamamiento) es garantizar la disponibilidad de los inscritos en la mencionada lista para cubrir con agilidad las vacantes que se vayan produciendo en los puestos de trabajo de la Administración. Tanto en la vía administrativa, como en este proceso, quedó claro que la recurrente se encontraba a disposición de la Administración demandada para cubrir el puesto interino que se le ofrece, en el momento en el que se le llamó. Su comparecencia con un minuto de retraso -en la versión de la Administración-, no le causaba ningún problema, ni perjuicio a la Administración en el proceso de selección. La confección de la lista de comparecientes llevaría sin duda más que ese breve intervalo de tiempo.
Una cosa es que se le exija a los candidatos puntualidad en la asistencia a las convocatorias, y otra que se lleve tal exigencia al absurdo de excluir a un candidato por la única razón formal de que llegó con menos de un minuto de diferencia a la hora señalada para presentarse, cuando -en este caso- dicha ínfima demora no afecta al normal funcionamiento del servicio. Del mismo modo que, valga la analogía, atendiendo a ese criterio de proporcionalidad, razonabilidad y sentido común, en este juzgado no se le impediría a un letrado comparecer en la vista oral de un juicio por el mero hecho de que llegase con sólo un minuto de demora sobre la hora señalada para su celebración.»
Dicho fallo es recurrido en apelación por la Administración demandada, dictándose STSJ Galicia que desestima el recurso señalando:
«QUINTO.- En el caso concreto sometido a esta Sala ha de recordarse que, según resulta de la declaración de la funcionaria encargada de la formalización de las vinculaciones el día 21 de diciembre de 2010 y de una de las convocadas presentes, que depusieron en el acto de juicio, la recurrente estaba convocada para ese día a las 10:00 y llegó a las 10:01, lo que determinó no solo la imposibilidad de concurrir a la formalización de los contratos –que no le hubieran alcanzado porque era la última de la lista y no le hubieran llegado, según se dice en la demanda- sino que se la excluyó de la misma durante un año cuando, como también se manifestó en el acto de juicio, resulta que con anterioridad a 25 de noviembre de 2010 se permitían retrasos superiores a los 5 minutos, siempre que ninguno de los presentes pusiera objeción alguna.
Estos dos extremos acreditan la absoluta desproporción de la imposición de la consecuencia jurídica prevista en el Art. 17.3 del Decreto 37/2006 de 2 de marzo por un retraso de 1 minuto, cuando la totalidad de los concurrentes admitían la participación de la apelada, sin que lo anterior entrañe una dispensa en la aplicación de las normas sino la apreciación de una cierta flexibilidad en su aplicación, cuando de la impuntualidad de la recurrente no se derivan perjuicios para ninguno de los comparecientes, que se mostraron conformes con la participación de la apelada.
Al respecto conviene recordar que si es grave no acudir puntualmente a los llamamientos de una administración pública la misma gravedad cabría predicar de la falta de diligencia en la presentación a los llamamientos judiciales, en los que, por ejemplo en el ámbito contencioso administrativo está previsto el decaimiento en el recurso cuando no se comparece al acto de la vista en los abreviados (Art.78.5 de la LRJCA) pues bien una declaración de desistimiento en los procedimientos abreviados fueron examinados por el T.C. en el Auto 215/2003 y la St. 153/2008 de 12 de diciembre, en relación con sendas sentencias en la que se tuvo por desistido a los recurrentes por un retraso del Letrado al acto de la vista de 15 minutos, cierto que el Tribunal inadmitió el recurso en el primer caso y denegó el amparo en el segundo, pero tampoco podemos obviar que los retrasos fueron más significativos que en el presente, menos excusable por tratarse de profesionales del derecho que deben conocer las consecuencias de la incomparecencia y que en el segundo caso se había esperado un tiempo de cortesía, por lo que en el presente caso, aplicando razones de proporcionalidad, en atención a lo ínfimo del retraso y la práctica contraria el mes anterior a la convocatoria que determinó la resolución recurrida, se impone considerar desproporcionada la aplicación de la consecuencia prevista cuando no se discute que la tardanza de la apelada no ocasionó perjuicio alguno a la administración, por lo que se impone la desestimación del recurso.»
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
