Impugnacion informe vinculante retribuciones director gerente.

Admisibilidad de recurso contencioso frente a informe vinculante que determina retribuciones en el sector público.

A continuación trataremos un supuesto en el que se recurrían las retribuciones de un puesto directivo de empresa pública. El motivo de fondo descansaba en la  existencia de una evidente discriminación en relación a otros puestos análogos, pero con carácter previo se planteaba un interesante debate sobre la admisión o no del recurso, tomando en consideración que el acto impugnado era un informe conjunto -preceptivo y vinculante- de sendas Consejerías competentes en materia de presupuestos y Función Pública.

Antecedentes.

Nos encontramos con la aprobación anual -que se venía repitiendo en cada anualidad- de un informe conjunto de las Direcciones Generales de Planificación y Presupuestos así como la Dirección General de Función Pública, que avala las retribuciones de todos los puestos contenidos en el cuadro de personal de una empresa pública, entre los que se encuentra la Gerencia.

Dicho informe se elabora y aprueba en aplicación de lo preceptuado en el artículo 58 de la Ley 16/2010 de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración General y del sector público de Galicia, que exige un informe previo y favorable de los centros directivos competentes en materia de presupuestos y función pública para la aprobación y modificación de los cuadros de personal y sus retribuciones, así como del artículo 110 que establece el mismo requisito para las sociedades mercantiles del sector público autonómico, concretamente el precepto señala:

«Artículo 110 Personal

El personal de las sociedades mercantiles autonómicas se rige por lo dispuesto en la disposición adicional primera del Estatuto básico del empleado público, en la normativa autonómica que la desarrolle y por las siguientes reglas:

a) Todas las sociedades mercantiles autonómicas dispondrán de una plantilla, que incluirá los puestos del personal directivo, que será aprobada por el órgano competente conforme a los estatutos societarios, previo informe favorable de los órganos directivos de la Administración autonómica competentes en materia de presupuestos y de función pública.»

El demandante no había impugnado los informes aprobados en anteriores anualidades que contenían previsiones similares -no idénticas- a las vigentes en el año 2017, pero sí opta por interponer recurso de alzada en el año 2017, que es desestimado por el fondo, siendo éste el objeto del recurso contencioso administrativo.

De inicio se esgrime por la Administración demandada la inadmisión del recurso al tratar el acto objeto de la litis de un mero informe, no siendo por tanto susceptible de impugnación, y por otro lado se pone de manifiesto el aquietamiento previo del demandante respecto a otros similares -elaborados por las mismas Direcciones Generales- para los ejercicios 2016 o 2015.

 

Nuestro alegato respecto a las causas de inadmisión.

En defensa de la admisión del recurso se desarrollaban los siguientes motivos:

1.- Acto de trámite cualificado y resolución respecto al fondo en sede administrativa.

El primer argumento se sustentaba en el comportamiento previo de la demandada en sede administrativa, en la que nunca se negó la naturaleza de acto de trámite cualificado del informe y su carácter vinculante, citando en este sentido el artículo 112.1. ley 39/2015:

“1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley.”

La Administración en ningún caso negó este carácter al informe. Es más, tramitó y resolvió expresamente el recurso de alzada entrando en el fondo para justificar el porqué según su parecer las retribuciones eran correctas, y por ello era de aplicación del principio “nemo venire contra factum propium”, en el sentido de que una vez resuelto en sede administrativa el fondo del asunto la Administración no puede oponer posteriormente en sede judicial causa de inadmisibilidad que no estimó previamente en la resolución del expediente, citando en apoyo de esta tesis STS de 21 de enero, 15 de febrero y 20 de octubre de 1989 o 24 de septiembre de 1999 -legitimación-, o STS 6 de marzo de 2012, 7 de febrero de 2013 respecto a que no cabe alegar extemporaneidad por la vía de la excepción procesal cuando se desestimó por el fondo la petición en sede administrativa.

2.- Inexistencia de acto firme y consentido

La Administración en cambio sí argumentó ya en la desestimación de la alzada la circunstancia de que el informe impugnado no fijaba “ex novo” las retribuciones del director gerente, que en realidad traen causa de los informes del año 2015 y 2016, por lo que estaríamos ante un acto firme y consentido.

Alegato respecto de los que nos oponíamos por cuatro motivos distintos:

2.1. Desestimación que no inadmisión del recurso de alzada.

Reiterábamos que no cabía alegar dicha excepción cuando la resolución de la alzada, si bien valoraba dicho argumento en su parte dispositiva, había optado por la desestimación y no por la inadmisión.

2.2. Variaciones efectivas en las retribuciones y su distribución.

En segundo lugar no cabe hablar de actos vinculados o reflejos unos de otros desde el mismo momento en que existían variaciones entre las cuantías aprobadas en los distintos informes, aunque fueran menores y meras aplicaciones de leyes de presupuestos, y es que en definitiva no puede aducirse  la existencia de acto firme y consentido cuando existen modificaciones entre lo aprobado en un año y otro, existiendo un “novum” claramente apreciable, citando STS 26 Mayo 2000 (Rec. 5456/1994) cuando dispone:

“…que para estimar que un acto administrativo es reproducción o confirmación de otro anterior consentido y firme es necesario que concurran los siguientes requisitos: identidad de contextos, que se trate de los mismos hechos y argumentos y que el acto dictado últimamente no amplíe o restrinja el inicialmente adoptado en su contenido y fundamento. O, dicho en otros términos, que el segundo acto o decisión administrativa no represente la más mínima novedad del anterior, del que debe constituir una simple reiteración. La identidad de ambos acuerdos debe ser absoluta para poder entender que revela un aquietamiento con una decisión administrativa anterior, aunque no se exija la coincidencia literal entre el primer acto y el segundo (STS 24 Jun. 1986).”

En similar sentido STS 21 Junio 2004 (rec 2567/2002), 1 Diciembre 2009 (rec. 12/2007), 6 Octubre 2009 (rec. 2315/2005), 6 Abril de 2011 (rec 1786/2007) o 22 de Marzo de 2012 (rec. 6034/2009).

2.3. Posibilidad de impugnar cualquiera de las condiciones fijadas en el informe con ocasión de aprobación de cada nuevo informe / Jurisprudencia en relación a la aprobación de las RPTs.

Por último entendíamos la existencia de una clara analogía con la jurisprudencia dictada en relación a la aprobación de RPTs, cuando algún recurrente “aprovecha” dicho acto para impugnar elementos que se mantienen inalterables y traen causa de anteriores modificaciones que no han variado. En este sentido citábamos entre otras STJ Galicia de 17 de Septiembre de 2014, rec. 176/2012, de 17 de septiembre de 2014:

“Sin embargo, que la parte actora no impugnara aquella RPT no es demostrativo del consentimiento del criterio de apertura a ambas escalas. Como tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 13/12/2013 (LA LEY 209205/2013), recurso número 1914/2011 , rechazando pretensión de inadmisibilidad del recurso, cada RPT es autónoma de la anterior o posteriores aun en los extremos no modificados, porque cuando se aprueba una RPT, aunque sea una modificación parcial, se abre la posibilidad de su impugnación directa, de modo que cuando una RPT reproduce otra anterior, no se puede hablar de acto consentido, siendo posible su impugnación. Y ahora con más razón, desde el nuevo criterio del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de acto administrativo que cabe atribuir a las relaciones de puestos de trabajo, plasmado en la reciente sentencia de 5 de febrero de 2014 (LA LEY 20761/2014) (Recurso 2986/2012).”

La Sentencia del TS de 13 de diciembre de 2013 aludida por el TSJ Galicia igualmente señalaba:

“CUARTO.- El primero de los motivos ha de ser rechazado porque como sostiene esta Sala , entre otras, en la sentencia de fecha 25 de mayo de 2010, en su fundamento jurídico segundo, «(…) tampoco puede admitirse este motivo, por cuanto en primer lugar la recurrente parte de la naturaleza de acto administrativo y no de disposición general de las RPT, y aun cuando esta cuestión pueda ser discutible, lo que desde luego no lo es que, cuando se aprueba una RPT, aunque sea una modificación parcial, al igual que ocurre con los reglamentos, se abre la posibilidad de su impugnación directa, pues es evidente que en lo que aquí interesa, que es la asignación de unos puestos a unos determinados profesionales, con exclusión de otros, aun cuando ya estuviera prevista, se ratifica, y produce efectos para el futuro…”

 O STJ Galicia de 1 de marzo de 2017, cuando dispone:

“…como señalan los recurrentes la modificación operada reabre el plazo de impugnación respecto también de aquellos aspectos que repitan la regulación precedente, como dijimos en la St. De 17 de septiembre de 2014…”

Lo cierto es que aunque no existieran modificaciones respecto a las retribuciones fijadas –que las había- podría utilizarse la aprobación de un nuevo informe –que contiene las retribuciones de todos los puestos- para impugnar cualquiera de ellas, sean o no reiteración de otros anteriores.

2.4. Nulidad de pleno de derecho.

Por último se señalaba que uno de los fundamentos de la demanda consistía en la vulneración de un derecho fundamental y el derecho a no sufrir discriminación, con lo que no cabe alegar acto firme y consentido frente a nulidad de pleno derecho.

 

Sentencia Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Lugo de 13 de diciembre de 2018.

La sentencia desestima las causas de inadmisión en su fundamento de derecho segundo señalando:

«Pues bien, la causa de inadmisibilidad planteada no puede ser acogida porque supone una contravención de los principios de buena fe y de confianza legítima: el demandante interpuso el recurso de alzada frente al informe conjunto de las Direcciones Generales de Planificación e Orzamentos y de la Función Pública, y éste fue resuelto, entrando en el fondo del asunto y acudió a la vía contencioso sobre la base de la instrucción de recursos que la propia Administración le había suministrado.
Recurso contencioso que resulta coherente con los razonamientos expuestos en la propia resolución recurrida: “el informe conjunto de las Direcciones Generales de Planificacion e Orzamentos y de la Función Pública tiene carácter preceptivo y vinculante por lo que debe entenderse que, con carácter general, puede ser objeto de recurso de alzada ya que se trata de un acto de trámite que decide el fondo de asunto”.

Por ello, no parece coherente que ahora se pretende centrar la cuestión en determinar si dicho informe conjunto tiene o no la naturaleza de acto de mera tramitación.

En cualquier caso, debe  recordarse que uno de los criterios de clasificación de los actos administrativos, especialmente trascendente, es el que distingue, por la función que desempeñan en el procedimiento, entre actos de trámite y resoluciones que deciden las cuestiones planteadas, entendiendo aquéllos como los que, siendo simple presupuesto de la decisión en que se concreta la función administrativa, se limitan a impulsar el procedimiento hasta llegar a la decisión final, a la que preparan y hacen posible procurando su mayor acierto.

En consonancia con lo anterior, el artículo 25.1 de la Ley de la Jurisdicción establece: “El recurso contencioso administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”.
Analizando el alcance y contenido del informe impugnado, se aprecia que su naturaleza jurídica es la de un acto de trámite cualificado y, en consecuencia, de su posible impugnación autónoma.

En segundo lugar, la resolución impugnada expresa que las retribuciones del demandante traen causa de los informes de los años 2015 y 2016, que no resultaron impugnados por lo que estaríamos ante actos firmes y consentidos.

En realidad, la resolución lo que viene a plantear es una auténtica causa de inadmisión (en evidente contradicción, por descontado, con lo resuelto: al valorar el fondo del asunto) por falta de actividad administrativa impugnable fundamentada en la firmeza de los informes de los años anteriores que fijaban las retribuciones del puesto de Director Gerente.
Dicha excepción de acto firme y consentido ha de ser rechazada, debiendo acogerse las razones expuestas en la demanda, ya que consta que las retribuciones han variado a lo largo de los años (2015, 2016 y 2017), y además la jurisprudencia ha venido a admitir la posibilidad de que se pueda impugnar la modificación de una RPT, aun en los extremos no modificados respecto de la RPT anterior “(…) porque cuando se aprueba una RPT, aunque sea una modificación parcial, se abre la posibilidad de su impugnación indirecta, de modo que cuando una RPT reproduce otra anterior, no se puede hablar de acto consentido, siendo posible su impugnación(…)” (STJ Galicia de 17/09/2014, rec. 176/2012).

En efecto, el pleito versa sobre la impugnación de un informe/resolución que fija las retribuciones del cuadro de personal de la empresa, en particular, las retribuciones del puesto de Director Gerente durante el año 2017 y dicho informe, aun cuando efectivamente esté vinculado a los de los años anteriores, no puede reputarse como un acto confirmatorio o de reproducción de los informes de 2015 y 2016 pues desde la presente perspectiva jurídica en atención al motivo de nulidad (carácter discriminatorio del informe), el referido al año 2017 goza de una autonomía e independencia respecto de aquellos, resultando perfectamente revisable su adecuación al ordenamiento jurídico, esto es, si se ha aplicado correctamente en el año 2017 la normativa referente a los derechos económicos del Director de la empresa del sector público y se ha respetado el principio de igualdad.»

 Desestimadas las causas de inadmisión se procedió a entrar en el fondo de la cuestión, lo que se desarrollará en una posterior entrada.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

www.contenciosos.com/blog

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