Igualdad retributiva
Igualdad retributiva en el sector público y posible existencia de discriminación (artículo 14. CE).
En la anterior entrada Link comentamos las cuestiones procesales tratadas en un procedimiento judicial cuyo objeto era la reclamación de un incremento retributivo para puesto de director gerente -empresa perteneciente al sector público-. En esta segunda entraremos en el fondo de la cuestión que guarda relación con otros contenciosos en los que el empleado público reclama aumentos salariales al entender que funciones similares perciben superiores emolumentos, existiendo una discriminación irrazonable que pudiera ser constitutiva de una vulneración del principio de igualdad contenido en el artículo 14 de la Carta Magna.
Cuando se enfrenta en el orden jurisdiccional contencioso administrativo un litigio en el que subyace una petición de esta tipología, bien por percibir emolumentos inferiores al de otros compañeros en similares puestos, o reclamar importes por las funciones efectivamente desempeñadas -cuando sean de superior categoría-, la carga de la prueba recae sobre el recurrente que ha de establecer y acreditar un término de comparación válido que ponga de manifiesto ese injusto tratamiento, que será discriminatorio y conculcador del principio de igualdad en aquellos casos en que no exista una motivación razonable que lo justifique.
La casuística es inmensa al ser muy variados los supuestos, y la jurisprudencia tampoco es homogénea en lo que se refiere a la «vara de medir» pudiendo variar sensiblemente de un tribunal a otro. Existen supuestos en los que se adopta un criterio relativamente flexible y en otros -afortunadamente los menos- la prueba se convierte en una auténtica «probatio diabolica» infranqueable, con algún ejemplo puntual y «extremo» en el que se viene a exigir que los puestos comparados hayan tramitado idéntico número de expedientes, con idéntico o al menos similar nivel de complejidad en cada uno de ellos. Tratando así de una prueba casi imposible de articular ya que el número de expedientes fluctuará por razones coyunturales de un periodo a otro -ni siquiera es habitual que el mismo puesto tramite el idéntico número de expediente de año en año-, y acreditar la complejidad de cada expediente para su posterior comparación con el puesto objeto de comparación es misión igualmente imposible por lo arduo y subjetivo de la tarea.
Antecedentes.
Como elementos más relevantes del caso enjuiciado podemos señalar:
1.- La discriminación retributiva se predicaba de un puesto directivo en empresa pública de la Comunidad autónoma de Galicia.
2.- Al crear el puesto directivo en el catálogo de puestos hubo una omisión, no imputable al recurrente, al no haberse tramitado el informe conjunto oportuno para fijar las retribuciones del puesto creado «ex novo», con lo que su andadura se inició «heredando» las retribuciones de un antiguo puesto amortizado -que no era puesto de alta dirección-.
3.- Al objeto de determinar las retribuciones de las empresas del sector público se habían aprobado el Decreto autonómico 119/2012 y distintas órdenes de desarrollo.
4.- La diferencia retributiva que afectaba al demandante en relación a otros puestos similares de gerente era muy sensible y a nuestro juicio no justificada.
Fondo del asunto.
Por nuestra parte veníamos a destacar los siguientes extremos:
1.- En primer lugar la constatación del olvido e inexistencia del primigenio informe conjunto cuando se creó el puesto a efectos de determinar sus retribuciones. Ahora bien, esta circunstancia no podía desplegarse en contra de quién no tenía culpa en su falta de emisión, como era el recurrente, sin que la responsable de la tramitación del expediente y emisión del informe (Administración autonómica) pudiera aducir dicha omisión en perjuicio de tercero, siendo plenamente aplicable el aforismo “allegans propriam turpitudinem non liquet”, que también es predicable de las Administraciones Púbicas como ha tenido ocasión de señalar el TC en sentencia nº 227/1991 de 28 de Noviembre de 2011 cuando dispone:
“Pero es el caso que, con toda evidencia, tales obstáculos y dificultades, debidos solo a deficiencias y carencias en el funcionamiento del propio INSS, no pueden repercutir en perjuicio de la solicitante de amparo, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza (allegans propriam turpitudinem non liquet).”
2.- Entrando en el fondo era carga del demandante acreditar los siguientes puntos:
A.- Ofrecer un término de comparación válido.
B.- Acreditar que la desigualdad de trato o consecuencia jurídica era desproporcionada y carecía de una justificación objetiva y razonable
C.- Que el término de comparación era conforme con la legalidad vigente.
2.A. Término de comparación válido
La primera cuestión a tratar era el término de comparación respecto del que se predicaba la desigualdad, ya que si se reclamaban superiores retribuciones habría que señalar los puestos respecto de los pretendíamos similar trato. En este sentido era básico el Decreto 119/2012, por el que se regulan las retribuciones y percepciones económicas aplicables a los órganos de gobierno o dirección y al personal directivo de las entidades del sector público autonómico, que tiene por objeto racionalizar las retribuciones de dicho personal en base a criterios objetivos (art. 1.), y para ello crea una clasificación de las entidades en cuatro grupos en función de los criterios reflejados en su artículo 4º, como son la naturaleza jurídica y característica de la entidad, número de efectivos, número de negocio, volumen de inversiones, resultados y prelación de objetivos en el plan estratégico de Galicia.
Dicha clasificación se había llevado a efecto mediante Orden de 8 de junio de 2012 (DOGA 13 de junio de 2012) que incardina a la empresa pública en cuestión en el grupo III de un total de IV. Por otro lado el Decreto 119/2012 en su Anexo fijaba un determinado nivel para cada uno de los puestos de dichas empresas (de 1 a 5), englobándose el de gerente en el nivel I. Era un hecho pacífico por tanto que el puesto desempeñado se incardinaba como de nivel 1 en una entidad del Grupo III, y el anexo antes reseñado fijaba, en función del nivel del puesto y el grupo al que pertenecía la entidad, unas retribuciones «de máximos».
El siguiente paso era confirmar los emolumentos de similares puestos -nivel 1 grupo III- en el sector público, y para ello se contaba con una herramienta muy útil toda vez que el Decreto en aras de la transparencia obliga a la publicación de todas las retribuciones de esta tipología de puestos -que pueden ser consultadas en internet-. Acudiendo a dicha información se podía localizar el “espejo” en el que mirarnos a los efectos de las retribuciones percibidas, observándose que todos los puestos de igual clasificación percibían la cuantía máxima fijada, a salvo dos que lo eran por error, ya que uno de ellos en realidad era de nivel II y el otro era una errata posteriormente corregida.
2.B. Desigualdad de trato carente de justificación y desproporcionada
A la vista de las retribuciones aprobadas por la Comunidad Autónoma y el tratamiento recibido por todas los puestos de modo homogéneo -a excepción del recurrente- la única razón o justificación para no haber igualado el puesto litigioso a dichas retribuciones se debe a un error únicamente imputable a la Administración autonómica al no haber formulado en el momento oportuno propuesta respecto de las retribuciones del nuevo puesto de Director Xerente, heredadando uns retribuciones inferiores a las que efectivamente correspondían-, sin que dicha omisión deba perjudicar al administrado, citando en este sentido Sentencia del TSJ Galicia de 23 de marzo de 2016:
“La doctrina de los actos propios no juega en contra de la recurrente, que es trabajadora contratada por la administración y que acepta lo que se le impone, sino en contra de la administración que es quien conoce sus reglas de procedimiento y carga de notificar debidamente, de manera que si por error o inercia las omitió, no puede ahora oponerlas.”
2.C. Términos de comparación válidos y conformes a derecho
Sobre este tercer requisito el término de comparación son las retribuciones que la propia Administración autonómica aprueba para puestos de similares configuración.
Sentencia.
La sentencia es estimatoria acordando el abono de las retribuciones que corresponden a similares puestos, inclusive atrasos desde la aprobación del informe conjunto impugnado, destacando el fundamento de derecho cuarto en el que señala:
«CUARTO.- Sobre la aplicación al caso de autos y el principio de igualdad retributiva.
Conviene recordar que la doctrina del TJUE ha establecido que el principio de igualdad de trato forma parte del ordenamiento jurídico de la Unión y es un principio general del Derecho de la Unión que reviste el carácter de fundamental, consagrado actualmente por los artículos 20 y 21 de la Carta Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Auto de 7 de Marzo de 2013, asunto C- 178/2012).
También cabe destacar que el principio de igualdad retributiva es, por definición, un principio relativo o relacional. Es decir, el derecho de igualdad no es sino el derecho a ser tratado en los mismos términos que quien se encuentra en una situación jurídica equivalente, y por tanto, es un derecho cuyo presupuesto es siempre el contraste, la comparación cierta, que puede ser entre sujetos, objetos, circunstancias y situaciones. Ha de traerse situaciones subjetivas, que pretendan ser comparadas, y, que sean efectivamente homogéneas, equiparables, excluyendo por tanto, términos de comparación arbitrarios o caprichoso o artificiales. Solo a partir de estos presupuestos: diferencia en la norma/trato y termino de comparación podrá entrarse a determinar si es lícito constitucionalmente o no el distinto tratamiento.
Así las cosas, la alegación de un trato desigual que produce discriminación siempre implica la comparación con un tercero que, estando en una situación equivalente a la de quien lo alega, recibe un trato diferente.
Ello conduce inexorablemente a la cuestión de la carga de la prueba en este punto puesto que parece indudable que la carga de la prueba en relación con la existencia de una diferencia de trato debe pesar sobre quien alega el carácter injustificado o discriminatorio de la diferencia retributiva. Y solo cuando esa persona haya acreditado por cualquier medio procedente en Derecho la existencia de esos datos fácticos que generan diferencia en la retribución será cuando la Administración demandada deba probar que no se ha producido discriminación.
En este procedimiento, habrá que comprobar, por tanto, si el demandante ha introducido un término de comparación válido para tener por acreditada una situación idéntica o equivalente a la suya a partir de la cual se pueda deducir un tratamiento retributivo desigual. Y si ese elemento aparece acreditado, le corresponderá a la Administración la carga de la prueba respecto de la existencia de las razones objetivas que justifican esa diferencia retributiva.»
Posteriormente se realiza un estudio pormenorizado de todos los puestos existentes y las retribuciones aprobadas para concluir:
«Sentado lo que antecede, partiendo de la clasificación de las empresas en cuatro grupos, el Anexo del Decreto 119/2012 proporciona el derecho a percibir unas retribuciones fijas máximas a los puestos del nivel 1 que pertenezcan a las empresas equivalentes (grupo III). Resulta claro que se trata de una retribución fija máxima como indica la resolución recurrida y el defensor de la Administración, y por tanto las retribuciones que se fijen lógicamente pueden ser inferiores, pero ocurre que la Administración decidió que todos los puestos del nivel 1 del grupo III, a excepción del demandante, cobrasen idéntica o similar retribución a la fijada como máxima…
Frente a ello, la Administración no ha aportado dato alguno que permita entender que concurre una razón objetiva que justifique el distinto tratamiento retributivo entre todos los puestos de Director Gerente (nivel 1) de las empresas del Grupo III anteriormente reseñadas y el puesto del demandante.
De esta forma, no se ha aludido a ninguna razón objetiva que justifique la disparidad de las retribuciones entre los mismos puestos de las empresas clasificadas en el mismo grupo, debiendo ser rechazada la tesis relativa a la mayor importancia que tienen otras empresas en el sector público pues no es un criterio que ha sido utilizado por la Administración a la hora de fijar las retribuciones de los restantes puestos idénticos del nivel 1, ya que todos cobran lo mismo…
…En definitiva, el actor ha aportado un término de comparación válido y ha demostrado la situación discriminatoria a nivel retributivo denunciada, sin que la Administración haya ofrecido cumplidas razones y prueba que justifiquen de forma objetiva dicha desigualdad retributiva.»
Por último respecto a la alegación por parte de la Administración respecto a la inexistencia de propuesta por parte del titular de la Consellería la sentencia finaliza señalando:
«Finalmente, la resolución administrativa también rechaza la pretensión del recurrente por entender que no existe, conforme a la normativa vigente, el informe conjunto preceptivo de la Dirección Xeral da Función Públicas e da Dirección Xeral de Planificación e Orzamentos para fijar las retribuciones como tampoco la propuesta en tal sentido por parte del titular de la Consellería a la que se encuentra adscrito el recurrente.
No obstante, la realidad es que sí existe ese informe conjunto que establece las retribuciones del demandante, y que a la sazón es el que constituye el objeto de litis, por lo que, la carencia de la referida propuesta por parte del titular de la Consellería de Medio Rural se ha de considerar, a los efectos que aquí interesan, irrelevante , pues dicha omisión no le ha impedido a la Administración fijar las retribuciones del demandante, constando en el propio cuadro de personal que su puesto se corresponde con el nivel 1 del Grupo III y en consecuencia no puede la Administración beneficiarse de la carencia de un trámite que ella misma lo ha obviado o lo han considerado prescindible para fijar unas retribuciones que aquí se reputan no ajustadas a derecho. Como colofón a lo expuesto, la demanda ha de ser estimada.»
Nota: A la fecha de publicación de la entrada está pendiente de resolución recurso de apelación.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
