Jefatura de Servicio, concurso específico y desviación de poder (II). STJ Galicia 19 septiembre 2018

 

Desviación de poder en la provisión de puesto de Jefatura de Servicio de RRHH mediante concurso específico.

En la anterior entrada del blog tratamos los motivos de nulidad que viciaban las bases y el desarrollo de un procedimiento selectivo para la provisión de una Jefatura de Servicio de RRHH, quedando pendiente de desarrollo otro de los fundamentos de la demanda, concretamente el referido a la desviación de poder, que es igualmente acogido en primera y segunda instancia.

Respecto a los antecedentes nos remitimos a lo ya comentado Link centrándonos ahora en la desviación de poder.

Demanda.

El último fundamento trataba sobre la existencia de desviación de poder en el actuar administrativo, siendo causa de anulabilidad conforme artículo 63 de la Ley 30/1992, art. 48.1. de la Ley 39/2015, y 70.2. de la Ley 29/1998.

Tratamos en definitiva del ejercicio de una potestad administrativa que bajo una apariencia de legalidad busca un resultado distinto a aquella para la que está prevista, resultando en definitiva el ejercicio de una potestad desviada.

La prueba en estos casos es compleja y generalmente por medio de indicios como señala la STS de 13 de Junio de 2000 (rec.5571/1994 (LA LEY 9186/2000) ) «En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder , siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1.253 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1.987 «.

Asimismo, la vertiente psicológica o subjetiva inherente a quien perpetra la desviación de poder es subrayada por la STS de 8 de Octubre del 2002 ( Rec. 4179/ 1998 ) «la apreciación de este vicio requiere, no ya la simple confrontación con la regla de derecho, de los elementos objetivos del acto, como en la infracción del Ordenamiento Jurídico, sino la investigación de las intenciones subjetivas del agente público, para determinar si existe coincidencia entre el fin contemplado por la Ley y perseguido con la actuación administrativa, que habrá de ser puesto de relieve por esa indagación de los móviles psicológicos de su autor, de su adecuación al fin.»

Todo ello sin perjuicio de que la carga de la prueba puede alterarse en virtud del principio de facilidad probatoria y buena fe procesal STS 5 febrero 2008 y 10 de junio de 2008.

La desviación de poder puede tener encaje en cualquier ejercicio de potestades administrativas, entre ellas los procesos de provisión de puestos de trabajo, pudiendo citar en este sentido –STS de 2 de febrero de 2016,  STJ Galicia 13 de mayo de 2015 o 22 enero 2014.

Igualmente se recordaba que la convocatoria de cualquier puesto de trabajo en la Administración Pública debe estar presidida por los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 23.2. CE), buscando seleccionar a los más aptos. En resumen, tal como señala la STSJ de Galicia, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 24 de Enero de 2007 “…lo que se trata de seleccionar es a quién posea mayores conocimientos y mejores aptitudes para el desempeño del puesto convocado…”

Se citaba también la  Sentencia del TSJ Galicia de 13 de mayo de 2015 que señalaba:

«6.2 Pues bien, consideramos que si bien la prueba de la desviación de poder requiere apoyarse en indicios, pues lo que anida en el fuero interno carece de huellas, en el presente caso coincidimos con el juzgador de instancia en que se han ejercido por la corporación las potestades de autoorganización y selección de personal al servicio de finalidades distintas de las previstas al estar predeterminadas «ad personam». A tal conclusión llegamos como consecuencia de varias circunstancias que demuestran la insania del procedimiento seguido:

  1. a) Se convoca una plaza por promoción interna, cuando debía haberse convocado por acceso libre.
  2. b) Dicha plaza además la obtiene el hijo de quien ostentó la plaza de secretario.
  3. c) Además la plaza se ofrece por concurso-oposición con pruebas livianas y méritos flexibles.
  4. d) No existe motivación de la opción por esta promoción interna ni por este tipo de pruebas.»

 

En similar sentido y como pruebas indiciarias destacábamos:

1.- La aprobación de unas bases que buscaban un encaje especial con el finalmente adjudicatario.

2.- Inexistencia de relación entre las competencias propias de la titulación del seleccionado y las propias de la Jefatura de RRHH.

3.- Cercanía del adjudicatario con el órgano político.

4.-Participación del candidato en las bases que en último término rigieron la convocatoria -aunque fuera años atrás-.

5.- La circunstancia de que en paralelo se habían ofertado catorce Jefaturas de Servicios con unas bases comunes a todas ellas más acordes con los puestos convocados, mientras en el presente caso se había aprobado una convocatoria «ad hoc» y singular sólo para un puesto en concreto separándose del resto.

6.- La anomalía estadística, de la que ya se  habían hecho eco los medios de comunicación en reiteradas ocasiones, respecto al alto porcentaje de personas cercanas a puestos políticos que habían superado pruebas selectivas.

 

Sentencia de instancia.

El juzgador a quo estima la concurrencia de desviación de poder por los siguientes motivos:

1.- En primer término recuerda anteriores fallos relativos al mismo puesto de Jefe de Servicio de RRHH, en los que se pone de manifiesto la naturaleza principalmente jurídica del mismo, siendo cuando menos anómalo el introducir titulaciones completamente ajenas a dicho ámbito.

«En resumidas cuentas, ambas sentencias ponen claramente de manifiesto el carácter eminentemente técnico y jurídico del puesto correspondiente a la Jefatura de Servicios de Recursos Humanos, que salta por los aires en el presente procedimiento selectivo, burlando tales resoluciones judiciales, mediante la apertura del mismo a cualquier persona con independencia de su titulación, lo que ha motivado no solo que se haya adjudicado la plaza a un Licenciado en Farmacia, en demérito de otros candidatos con un perfil mucho más ajustado al de la plaza (como por ejemplo puede ser un Licenciado a Derecho, Licenciado en Dirección y Administración de Empresas o Técnico de la Administración General) sino que otros de los aspirantes eran, por ejemplo, un Pedagogo o dos Ingenieros de Caminos.»

2.- Otro elemento muy relevante es la imposibilidad de fiscalizar las puntuaciones obtenidas en apartados tan importantes como cursos y la propia memoria, y ello por cuanto:

«Lo cierto es que, revisado el expediente, resulta imposible averiguar qué cursos han sido valorados (algunos aparecen sin sus horas de duración y, por lo tanto, no podrían computarse) y los motivos por los cuales se ha considerado que tienen relación con el puesto a desempeñar. Ignoro cómo se han podido valorar los cursos sin tener un conocimiento cierto y preciso de las materias impartidas y la duración concreta de cada una de ellas. En algunos casos sí que el título aparece acompañado del programa, pero en la mayoría no es así.

Es decir, hay una total y absoluta falta de motivación que permita controlar en sede judicial las razones por las cuales el codemandado obtuvo la máxima puntuación posible en este apartado.

– Lo mismo cabría decir de la valoración relativa a la memoria, en la que nuevamente el Sr.                 es el candidato mejor valorado, y nuevamente lo es sin ninguna explicación de por qué es así.»

Respecto a la memoria añade que si bien se fijaron unos parámetros para ser valorados finalmente sólo aparecen unas calificaciones en cada apartado sin mayor detalle, concretamente se dice:

«Esto estaría muy bien si luego se concretase por qué una determinada memoria supone un mayor grado de innovación frente a otra, o se explicase, por ejemplo, que un aspirante conoce mejor las funciones inherentes al puesto que otro.

Sin embargo, otra vez nos encontramos con la misma situación, nada se dice al respecto, sino que directamente se pasa a puntuar a los aspirantes sin mayores explicaciones de cómo se han alcanzado unas y otras puntuaciones, ni tampoco se ha hecho en el acto de la vista, en la que ninguna prueba se ha propuesto en tal sentido.»

3.- Igualmente destaca la circunstancia de que el adjudicatario hubiera sido concejal en la Administración convocante:

«En tercer lugar, no solo es significativo que el adjudicatario haya sido concejal del partido que gobierna el Ayuntamiento durante doce años y haya ocupado diversos cargos tanto en representación de dicho partido, sino que, como el mismo señala en sus antecedentes personales, participó y negocio las bases generales que actualmente se encuentran en vigor.»

4.- Incide por último en la desconexión entre titulación del seleccionado y puesto convocado:

«En cuarto lugar, y como ya se dijo más arriba, es cuando menos paradójico que la máxima puntuación en aquellos apartados que no son objetivables, sino que dependen de una valoración del tribunal, la haya obtenido el Sr.            , que debe reiterarse que es Licenciado en Farmacia y que, como se señala en la demanda: “Concretamente los objetivos y competencias generales y específicas de esta titulación –farmacia- ninguna relación guarda con el puesto ofertado…»

 

Sentencia apelación.

La sentencia de apelación confirma íntegramente la de instancia -inclusive la existencia de desviación de poder- y señala:

«A medida que hemos ido analizando todos los elementos que han fundado la convicción del juzgador de primera instancia, hemos argumentado la coincidencia sustancial de la Sala con los mismos, por lo que es lógica la deducción de que la finalidad perseguida con el nombramiento no es la adjudicación del puesto a quien ha presentado mayor mérito y capacidad, de modo que no se ha adecuado el acto a los fines que han de justificar la actividad administrativa…

…En el caso presente el juzgador de primera instancia se ha acomodado a dicho novedoso criterio, exteriorizando los elementos que, a su juicio, fundan la convicción de concurrencia de la desviación de poder, habiendo coincidido esta Sala en su apreciación. Además, todo el proceso de nombramiento ha estado precedido por las bases de la convocatoria cuyo contenido está viciado de nulidad radical, tal como hemos argumentado en el anterior fundamento jurídico.»

 

Destaca igualmente la circunstancia de haberse apartado este proceso selectivo de las otras 14 jefaturas ofertadas en conjunto, aprobando unas bases distintas:

«Cabe añadir que resulta llamativo que las bases para este puesto han sido diferentes a las de otras catorce jefaturas de servicio del mismo Concello, siendo así que estas últimas han superado recientemente la fiscalización jurisdiccional tanto en la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 22 de enero de 2018 como en la de esta Sala y Sección de 11 de julio de 2018 (recurso de apelación 126/2018).»

 

Estima la falta de justificación de las calificaciones obtenidas en apartados que precisaban de una valoración por el tribunal calificador:

«Por lo demás, la Sala comparte el criterio del juzgador de primera instancia de que, pese a que el señor           ha sido el candidato que ha obtenido la mayor puntuación en el apartado de cursos (9 puntos), no es posible conocer qué cursos han sido valorados, siendo así que algunos no tienen las horas de duración y no podrían computarse, y los motivos por los que se ha entendido que tienen relación con el puesto convocado, cuya falta de motivación no puede suplirse por una mera operación aritmética de sumar los asignados, pues con ello quedan sin exteriorizar las razones por las que se entiende que existe conexión de tales cursos alegados con el puesto.

Nada se dice en esta apelación sobre el argumento, expuesto en la sentencia apelada, en torno a que ninguno de los 17 títulos aportados tiene relación con el área de recursos humanos ni con las funciones del puesto convocado.

En lo relativo a la memoria, nuevamente el señor                 es el candidato mejor valorado, al obtener 4’50 puntos, e igualmente no se ofrece justificación de tal puntuación, por lo que el juzgador de primera instancia echa en falta que se argumente por qué una determinada memoria supone un mayor grado de innovación frente a otra o se explique que un aspirante conoce mejor las funciones inherentes al puesto que otro.»

 

Sobre la cercanía al órgano político se dice:

«El tercer indicio de desviación de poder que se critica por este apelante se refiere a que el propio adjudicatario reseña en sus antecedentes personales (folio 337 del expediente administrativo) que participó y negoció las bases generales que actualmente se encuentran en vigor.

Y se critica no sólo porque se publicaron en el BOP el 18 de octubre de 2005, casi once años antes del nombramiento, sino también porque se aplican de modo subsidiario, según la base 7ª.

Sin embargo, pese a ese carácter subsidiario de las bases generales que se predica en la base 7ª, en la base 3ª se menciona su directa aplicación, poniendo de manifiesto así que pese a que se convoca un concurso específico, no existen bases específicas que ponderen los méritos directamente relacionados con el puesto convocado, tal como exige el artículo 91 de la Ley 2/2015, acudiendo a una genéricas bases en que se evalúan méritos desconectados de dicho puesto.

En todo caso, si se reseña este dato es porque ha sido el propio señor       quien lo ha incluido en aquellos antecedentes personales, con lo que no hace otra cosa que llamar la atención sobre su proximidad con la confección de esas bases que han servido de pauta para su nombramiento.»

 

Finalmente sobre la circunstancia de la falta de justificación de méritos y la circunstancia de que el candidato seleccionado hubiera superado otro proceso selectivo de acceso a la función pública con anterioridad dispone:

«Este indicio se enuncia sobre todo debido a que la ausencia de motivación sobre la puntuación de aquellos méritos que dependen del criterio del tribunal, en los que se le ha otorgado al adjudicatario la más alta valoración entre todos los candidatos, permite deducir su carácter arbitrario, en cuya apreciación nuevamente coincide la Sala con el juzgador de primera instancia.

Y la licenciatura en farmacia no resulta anecdótica en tanto que desvela las competencias específicas a las que se orientó su preparación, mientras que la superación de un proceso selectivo en el que existan unos temas comunes a todos los puestos de funcionario de carrera no revela una particular formación jurídica, siendo así que no se observa una singular relación entre el puesto de técnico de Administración especial de desarrollo local y recursos europeos y la jefatura de servicio de recurso humanos de un Ayuntamiento.»

 

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

www.contenciosos.com/blog

 

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