Provisión de Jefaturas de Servicio en las entidades locales. Libre designación vs Concurso de méritos.
En su momento iniciamos como primera entrada del blog un comentario sobre la utilización sistemática de la libre designación para la provisión de puestos de Jefaturas de Servicio en Galicia, amparada en el Decreto Legislativo 1/2008 -hoy derogado-. En esta primera entrada https://goo.gl/xuzuif se resumían las razones por las que entendíamos contrario a derecho dicho actuar. El recurso fue desestimado en la instancia, y objeto de apelación ante el TSJ Galicia. Pues bien, finalmente se ha fallado el recurso por STJ de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 1 de marzo de 2017, resolviendo esta y otras cuestiones:
Comenzar señalando que los motivos de impugnación eran cinco, centrándonos ahora únicamente en el relativo al uso sistemático de la libre designación.
Como antecedente necesario hay que destacar que el supuesto litigioso afectaba a una entidad local gallega, vigente el Decreto Legislativo 1/2008, cuyo artículo 30 disponía:
“…Se proveerán por el sistema de libre designación, con convocatoria pública entre personal funcionario de carrera, los puestos de trabajo de carácter directivo o de especial responsabilidad y aquellos que requieran una confianza personal para ejercer sus funciones. En todo caso, mediante este procedimiento, se proveerán las subdirecciones generales o equivalentes, jefaturas de servicio o equivalentes, las secretarías de altos cargos, así como, excepcionalmente, otros de nivel inferior que, como tales, se determinen en las relaciones de puestos de trabajo …”
Aunque el TC había avalado el contenido del anterior precepto, existía un motivo por el que defendíamos igualmente su inaplicación, ya que el Decreto Legislativo 1/2008, artículo 3.2. disponía:
“2. En lo que no está reservado a la legislación del Estado, se aplicará esta ley al personal de la Administración local.”
Sentado lo anterior y acudiendo a la legislación básica de las entidades locales en relación a la provisión de puestos el texto refundido de régimen local RDL 781/1986 en su artículo 168 dispone:
«La provisión de puestos de trabajo que, de conformidad con la relación aprobada, estén reservados o puedan ser desempeñados por funcionarios de carrera, se regirá por las normas que, en desarrollo de la legislación básica en materia de función pública local, dicte la Administración del Estado.» (En similar sentido art. 101 Ley 7/1985)
Es por ello que el artículo 30 del Decreto Legislativo 1/2008 no sería de aplicación al existir legislación básica estatal que fija el concurso de méritos como sistema ordinario de provisión de puestos. Y esta legislación básica del Estado tanto EBEP, como el posterior TREBEP, siempre ha sido muy clara en cuanto a la preferencia del concurso sobre la libre designación en la cobertura de puestos de trabajo, inclusive Jefaturas de Servicio -criterio avalado por copiosa jurisprudencia del TS-, siendo generalmente la normativa autonómica la que busca eludir el sistema más garantista -concurso-.
Este era muy sintéticamente uno de los argumentos principales del recurso de apelación, que finalmente la Sala del TSJ de Galicia estima al señalar:
“Pero tampoco podemos olvidar que, como señalan los recurrentes, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 3.2 del Decreto Legislativo 1/2008 por la que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, el Art. 168 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local y la Disposición Final Primera de la Ley 7/2007 por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, en relación a la regulación de la función pública local es de preferente aplicación la legislación básica estatal a la legislación autonómica sobre función pública.
Esta cuestión la resolvimos en la St. de 15 de febrero de 2017, dictada en el Recurso de apelación 216/2016, en la que dijimos:
“…según el artículo 3.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que estaba vigente cuando se aprobaron los acuerdos aquí impugnados, «El personal funcionario de las Entidades Locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, con respeto a la autonomía local», lo cual revela, a la vez que una preferencia de la normativa estatal para la regulación de esta materia, la reconducción de la función pública local al régimen general de la función pública. Al mismo tiempo, significa que la función pública local debe formar parte del ordenamiento de la función pública desarrollado a partir del bloque de la constitucionalidad concretado en torno al 149.1.18º de la Constitución.
En congruencia con lo anteriormente señalado, en la materia de provisión de puestos de trabajo de funcionarios de carrera en la Administración Local la regulación normativa concede preferencia a lo que establezca la legislación del Estado, como se desprende del artículo 3.2 del DL 1/2008, que dispone que se aplica dicha normativa autonómica “En lo que no está reservado a la legislación del Estado”, y así se deduce igualmente del tenor del artículo 168 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que establece:
“La provisión de puestos de trabajo que, de conformidad con la relación aprobada, estén reservados o puedan ser desempeñados por funcionarios de carrera, se regirá por las normas que, en desarrollo de la legislación básica en materia de función pública local, dicte la Administración del Estado”.
Asimismo, el artículo 101 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local, remite para la provisión a las normas que regulen estos procedimientos en todas las Administraciones públicas, que evidentemente son las básicas del estatuto básico del empleado público…
En ese sentido, esta Sala y Sección ya acudió a la normativa estatal, en materia de provisión de puestos de trabajo de funcionarios de carrera de la Administración Local, en nuestras sentencias de 21 de mayo de 2014 (recaída en el Recurso 874/2011) y de 5 de noviembre de 2014 (recurso de apelación 244/2014).
De lo anterior se desprende que, en principio, la materia de provisión de puestos de trabajo de funcionarios, también respecto a los de la Administración Local, se regula por los artículos 79 y 80 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en su momento eran los mismos ordinales de la Ley 7/2007), debido a que la disposición final 1ª de dicha norma establece que «Las disposiciones de este Estatuto se dictan al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución, constituyendo aquellas bases del régimen estatutario de los funcionarios ….».
En consecuencia, el concurso es el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, y en ese sentido la opción por la libre designación exigiría una motivación individualizada….
Las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1996 y 10 de abril de 2000, haciendo una síntesis de la normativa estatal contenida en el anterior artículo 20 de la Ley 30/1984, han declarado que el sistema de libre designación previsto en la Ley difiere sustancialmente de un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por los siguientes elementos: a) tiene carácter excepcional, en la medida que completa el método normal de provisión que es el concurso; b) se aplica a puestos determinados en atención a la naturaleza de sus funciones; c)sólo entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona (Secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad); d) la objetivación de los puestos de esta última clase («especial responsabilidad») está incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir, «en todo caso, la denominación y características esenciales de los puestos….» y serán públicas, con la consecuencia facilitación del control…”.
De tan largas citas jurisprudenciales hemos de quedarnos con tres ideas básicas: 1º) cabe una interpretación integradora de la normativa básica estatal y la legislación autonómica de desarrollo, en todo caso ésta última solo es aplicable a los entes locales una vez hecha exclusión de la legislación estatal que opera como derecho supletorio de primer grado; 2º) el sistema de provisión ordinario es el concurso, teniendo el de libre disposición carácter extraordinario y precisado de una motivación o justificación individualizada; y 3º) no cabe negar a las Jefaturas de Servicio una funciones directivas, cuando impliquen una actividad de coordinación y mando sobre los puestos que se integran en el mismo, aunque resulten subordinadas a otros puestos directivos superiores, pero en todo caso se exige la acreditación de una especial confianza o responsabilidad…”
Acordando finalmente la estimación del motivo al no haberse acreditado la especial responsabilidad o confianza de los puestos ofertados.
El fallo fija como doctrina -a la luz del contenido del entonces vigente Decreto Legislativo 1/2008- la aplicación preferente de la legislación básica estatal en relación a la provisión de puestos para las entidades locales (inclusive Jefaturas de Servicio), y por ende el concurso como sistema selectivo ordinario para estos fines.
Nota: Los recursos de casación interpuestos frente al fallo comentado fueron inadmitidos por providencia del TS de 8 de marzo de 2018.
Rafael Rossi Izquierdo. -Abogado-
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