SENTENCIA PIONERA SOBRE RESPONSABILIDAD SANITARIA POR VACUNAS
En ocasiones ojeando la base de datos del centro de documentación judicial (CENDOJ) encontramos algún fallo judicial digno de mención por lo trabajado de sus fundamentos, si a mayores tratamos de cuestiones novedosas es casi obligado comentarlas. Nos referimos en este caso a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de Febrero de 2017 (rec.136/2015) en la que se aborda con rigor la cuestión de la responsabilidad por daños derivados de vacunas con ocasión de la muerte de una menor de 13 años tras la aplicación de la vacuna del papiloma humano (VPH) y reconoce una indemnización de 122.170 euros para los padres. La sentencia analiza cuidadosamente la implicación y responsabilidad de varios hospitales públicos, la especial responsabilidad de vigilancia que asiste a la red hospitalaria pública cuando se trata de campañas de vacunación y deposita la prueba del efecto mortal (una segunda dosis de vacuna a quien sufrió un schock alérgico tras la primera dosis) en un algoritmo de probabilidad (Karch y Lasagna).
En este enlace de CENDOJ https://goo.gl/bV4sjv puede leerse la sentencia en toda su extensión, ya que son muchas las cuestiones tratadas, y en esta entrada realizaremos únicamente unas breves reflexiones.
En cuanto a los antecedentes del caso se refieren:
«1. Dª Coro era una paciente de 13 años con antecedentes de asma bronquial desde los 18 meses de vía, con medicación prescrita desde el año 2001 (broncodilatadores en cámara y corticoides orales). En Junio y Septiembre de 2010 tuvo bronquitis con episodio de agudización asmática en relación con infección respiratoria superior de fiebre.
2. El 23 de Julio de 2012, con ocasión de la revisión de los 13 años del Programa del Niño Sano se le administra la primera dosis de vacuna VPH (Virus Papiloma Humano). Se trata de la marca Gardasil.
3. El 29 de Julio de 2012 acude al Hospital de Jove, al sufrir cefalea y dificultad respiratoria, por lo que le administran nebulizaciones de Salbutamol y corticoide intravenoso. Es derivada al Hospital de Cabueñes, siendo atendida por el área de Urgencias por disnea progresiva y se confirma el diagnóstico de agudización asmática grave y se da de alta en tratamiento con Salbumatol y Predmisona. 4. El 31 de Julio de 2012 acude al centro de salud para revisión, ajustándose al tratamiento y citándosele para consulta con neumología infantil para el 2 de agosto, a la que no consta que acudiese.
5. El 23 de Agosto de 2012 acude al centro de Salud y se le administra la segunda dosis de Gardasil. A las 20:15 horas la madre llama al servicio de ambulancias del 112, y siendo trasladas por coche policial a urgencias con llegada hacia las 20:43. Presenta un empeoramiento súbito con disnea grave y cefalea holocraneal a las 12 horas de la administración de la dosis de la vacuna.
6. Se traslada al Hospital materno-infantil del HUCA para su ingreso en UVI pediátrica donde, tras tratamiento y controles, y tras sufrir una parada imposibilidad respiratoria y parada cardiovascular el 31 de Agosto de 2012, entrando en coma, hasta el 8 de Septiembre de 2012 que fallece y se informa como motivo la «Parada cardiorrespiratoria en contexto de crisis asmática grave»
Ya de inicio es interesante destacar que el referido fallo en ningún caso pone en entredicho la procedencia del calendario vacunal ni de la vacuna del papiloma humano (VPH) en concreto. El reproche a la Administración sanitaria no lo es por la vacunación en sí -que obedece a un programa con aval científico internacional- sino a la falta de diligencia en este concreto caso, ya que no se tomaron en consideración las reacciones adversas que se pusieron de manifiesto en la primera administración de la dosis.
Falta de agotamiento de la vía administrativa.
Uno de los hospitales codemandados aducía la falta de agotamiento de la vía administrativa, al haber sido llamado por primera vez en sede judicial. Respecto a este óbice procesal la sentencia refiere:
«la reclamación o agotamiento previo de la vía administrativa es un privilegio de la administración pública y que se predica únicamente de ellas, sin que pueda extenderse dicho beneficio a un hospital o centro concertado o, como es el caso, un centro hospitalario de naturaleza fundacional que forma parte de la red sanitaria pública»
Y añade:
«En consecuencia, en el caso que nos ocupa, la reclamación se orientó en vía administrativa exclusivamente hacia la administración del Principado y este dictó resolución expresa en que ninguna responsabilidad atribuyó al Hospital de Jove, lo que comporta que la eventual condena pueda limitarse exclusivamente a la administración, sin perjuicio de que ulteriormente ejerza acciones de repetición frente al ente concertado si hubiese fundamento para ello.»
Sobre la información de los riesgos de la vacunación a los progenitores.
Sobre el alcance de esta obligación el fallo refiere:
«La demanda parte de la queja de la falta de información del riesgo de la vacunación de su hija y que podía desembocar en complicaciones tan graves. A este respecto, recordaremos que en materia de campañas de vacunación no se está ante un tratamiento médico o quirúrgico singular sino ante una actuación masiva que está previamente testada en cuanto a seguridad y sujeta a informes técnicos previos que lo avalan, sin perjuicio de las consecuencias de las reacciones adversas que pueden producirse y que de estar asociadas a una mala praxis puedan ser objeto de indemnización. En suma, ha de estarse a lo sentado por el Tribunal Supremo en STS de 9 de Octubre de 2012 (rec.6878/2010 ): » Esto es, la sentencia considera que la Administración sanitaria no vulneró lo que demandaba el derecho de información de un paciente sano que voluntariamente decide someterse a la vacunación antigripal, sin que la información adecuada a sus necesidades en orden a la adopción de su libre decisión al respecto, comprenda una información ilimitada o infinita, incluso sobre aquello que no es conocido o carece de consenso por la ciencia. Conclusión que es conforme a la normativa que el recurso consideraba infringida, entendida conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, de la que son recientes ejemplos las Sentencias de 16 de enero de 2.007 , 25 de marzo de 2.010 , 7 de enero y 10 de noviembre de 2.011 , 2 de enero y 30 de enero de 2.012 ( recursos 5.060/2.002 , 3.944/2.008 , 6.613/2.009 , 1.033/2.007 , 6.710/2.010 , 5.805/2.010 )…»
Existencia de mala praxis
Tras una minuciosa relación y valoración de todo el acervo probatorio al final del FD VIII señala:
«En suma, la asistencia prestada en los Hospitales citados, tanto al atender sus visitas de urgencia tras la primera dosis de la vacuna, como inmediatamente antes de la dosificación fue inadecuada ya que se descartaron sin estudio alguno las hipótesis de agravamiento o patologías que fatalmente se desencadenaron con resultado muerte. Y es que cuando acude la menor al Hospital de Jove y luego al Hospital de Cabueñes, esto es, por dos veces consecutivas tras la primera dosis, y se evidencia una sintomatología reiterada, no procedía examinar estos síntomas de forma aislada, sino que se imponía examinar los antecedentes, e incluso la ficha técnica de la vacuna, y realizar un juicio prospectivo de riesgos que llevase a algo tan sencillo como excluir, suspender o aplazar la segunda dosis de la vacuna. Idéntica medida que debería haber adoptado el Centro de Atención Primaria cuando se plantea aplicar la segunda dosis. Una simple decisión médica cautelar de recomendar o indicar la deseable suspensión de la segunda dosis hubiese evitado el daño irreparable»
Nexo causal y algoritmo de probabilidad Karch y Lasagna
Para valorar la existencia del nexo causal se acude a un mecanismo novedoso en sede judicial, al menos en lo que conoce este letrado, aplicando el algoritmo de Karch y Lasagna, y así al FD IX dispone:
«Sin embargo, a la hora de cumplir la misión de la justicia en casos como el que nos ocupa, se hace preciso declarar la verosimilitud de lo sucedido y la causalidad probable o cualificada evitando tanto pautas arbitrarias como eludiendo la impunidad de una actuación errada por no alcanzar cotas de certeza absoluta. De ahí que resulta legítimo, al igual que el juez se apoya en las pericias, acudir a las reglas científicas consolidadas, que apoyándose en criterios objetivos, contribuyan a completar los claroscuros de los escenarios litigiosos, como el caso de lo que en farmacología se denominan «algoritmos», esto es, una tabla de preguntas que permite calibrar el grado de imputabilidad de un determinado efecto adverso o inesperado al fármaco analizado. De ahí el innegable peso del resultado del citado algoritmo de Karch y Lasagna, prestigiado en el ámbito clínico, aplicado por instituciones oficiales y apoyado en cinco criterios objetivos ( Secuencia temporal, Conocimiento previo, efecto de la retirada; efecto de la re-exposición; causas alternativas), el cual aplicado por la citada experta farmacológica concluye en que existe una «relación de causalidad valorada en 7 (probable, nivel alto). Si tenemos en cuenta que dicho algoritmo se asocia a cinco grados de imputabilidad (no relacionada, condicional, posible, probable y cierta) resulta patente que el calificativo de «probable» deja poco margen para la duda del impacto real de la vacuna en la reacción adversa aquí analizada, y ello por su plena congruencia con los restantes datos del caso ( respuesta agresiva e inmediata a la segunda dosis, crisis asmática gravísima a tan solo doce horas de recibirla, etc).»
Indemnización
Acreditada la responsabilidad patrimonial resta por fijar la cuantía de la indemnización que se fija al FD XIII:
«Hemos de partir del baremo de indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico correspondiente al año 2012 (fecha de fallecimiento de la menor). De ahí deriva como indemnización para ambos cónyuges 102.170,58 euros, que la tabla I , «indemnizaciones básicas por muerte (incluidos daños morales)» asigna a los padres, sin que resulte aplicable el factor corrector del 10% dado que se excluye en los casos que la víctima no estuviese en edad laboral. Así pues, no compartimos el criterio de la demanda sobre la elevación de la indemnización por tratarse de una menor de edad, ya que el baremo ya toma en cuenta la variable de edad y el pretium doloris por lo que le correspondería a cada progenitor, el 50% de la cifra final resultante de los 102.170,58 euros. Ahora bien, consideramos que la indemnización debe tomar en cuenta la adición de una singular compensación del daño moral sufrido por los padres ante las especiales vicisitudes del caso en que se han visto sometidos al peregrinaje por centros y al dolor de haber propiciado de buena fe la vacunación que finalmente desembocó en la muerte de su hija, y que ciframos en valoración conjunta bajo nuestro prudente arbitrio en 20.000 euros adicionales.»
En definitiva una sentencia muy interesante, de la que recomendamos encarecidamente su lectura a cualquier lector interesado en la materia, disponiendo del link para su descarga desde CENDOJ en el encabezamiento de esta entrada.
Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-
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